新銀座法律事務所 法律相談事例集データベース 質問：現在，購入を検討している土地の前面道路が私道ですが，もし，土地購入後に家を建てた場合，この私道の通行が禁じられることはないでしょうか。 解説： 他方、わが国は私有財産制をとるため、所有者は目的物たる土地について自由、排他的に直接支配し維持管理、処分できますから道路として自分だけ利用する事もできるわけですが、通行権（通行地役権、賃借権をいいます）の設定により他人が利用する道路としても利用する事はできます（勿論通行権利者は当該道路を利用して建築が可能になります）し、さらに進んで通行の利益を有する一般第三者が自由に利用できる道路にすることにより公道に準じて建物建築ができる事になります。但し、公道に準じる道路ですから公益性があるところから認められるためには一定の要件があり行政官庁への申し立てと行政機関による指定、認定が必要になります。以上のように私道であっても公益性を満たす限り建物建築が可能になっているのです。そこで以下建物建築が可能な私有道路（私道）とそうでない私道について詳しくご説明いたします。 ２、当該土地に建築が可能な私道の種類を分類すると建物建設との関係では一般的に以下のようになります。?から?は，建築基準法上の道路となります。 （１）位置指定道路（建築基準法４２条１項５号）建築基準法４３条は，建築物の敷地は，防災、社会生活上の安全、平穏、衛生保持のため道路（公道）に２メートル以上接しなければならない（接道要件）と定めていますが，公道に接していない土地に家を建てる場合，この接道要件を満たすために，特定行政庁から，私人所有の土地を建築基準法上の道路に指定してもらった道路（私道）を言います。公道ではありませんが、私道であっても公道と同じ条件がそろえば、防災上、社会生活上の安全性は保障されますから建築を認めているのです。この道路は、建物建築のために公道に準じた扱いをするだけであり、元々私道ですから管理、維持は所有者、道路を利用するものが協議により負担する事になります。 （２）みなし道路＝「２項道路」（建築基準法４２条２項）建築基準法４２条２項は，基準時（建築基準法が施行された昭和２５年１１月２３日）において，建物が建ち並んでいる幅員４メートル未満の道路で特定行政庁の指定した道路に接する土地に建物を建てる場合は，道路の中心線から水平距離にして２メートル（３メートルの場合もあります。）の線をその道路と敷地の境界線とみなすことにしていますので，家を建てた場合，当初の道路の端とみなし境界線との間に，空地が生じます。したがって，この土地に家を建て替えるたびに，道路の中心線から，左右にそれぞれ２メートルずつ後退して家を建てますので（これをセットバックと呼びます。），この結果，最終的には自然に幅員４メートルの道路ができることになります。建造物は、人の経済活動、生活の根拠になるものですから防災、生活の安全、平穏を保つため最低４メートルの公道に接している必要があるのですが、公道は昭和２５年の建築基準法以前に作られており４メートルに満たないものがありますので敷地所有者がその処分権限に基づき接道箇所について事実上土地の一部（私道）を公道に準じたものとして申し立て、行政官庁の認定を受ければ公道を設ける趣旨に合致するので建造物の建築を許しているのです。本件道路も位置指定道路と同様の趣旨から維持管理は所有者、利用者が協議により行います。 （３）開発道路（建築基準法第４２条第１項第２号）の内，市町村道路にも市町村管理の道路にもなっていない道路。都市計画法２９条により開発許可を得た開発区域内の道路（開発道路）は，道路の公共性を考慮し，原則として市町村が管理することを予定しており，具体的には，①市町村が市町村道として受けいれた道路は，市町村道になり，②市町村道には認定されないが，市町村が寄付を受け容れ市町村管理道路としたものは，「行政財産」たる「公共用財産」としての市町村管理の道路となり，③市町村が寄付を受け入れなかった場合が本号の私道となり建物建築が可能となります。本来私道であり、公道ではありませんが開発許可によって道路としての公共性の要件をクリアーしていますから公道に準じて建物建築を可能にしています。 （４）所有者と契約により賃借権、地役権なる権利設定をして道路通行利用が認められていれば私道が４メートル公道に２メートル以上接していれば自己の土地が公道に接していると同じように公益性が認められ建者建築が可能となります。 （５） これ以外の私的道路（私道）は建物の建築は出来ません。 ２．建物建築後接する他人所有の当該私道の通行についてご説明いたします。 （１）適法に建物が建築された場合 この点，最高裁判所平成９年１２月１８日判決も，「建築基準法42条１項５号の規定による位置指定を受け，現実に開設されている道路を通行することについて，日常生活上不可欠の利益を有する者は，右道路の通行を敷地の所有者によって妨害され，または妨害されるおそれがあるときは，敷地所有者が右通行を受忍することによって，通行者の通行利益を上回る著しい損害を被るなどの特段の事情のない限り，敷地所有者に対して右妨害行為の排除および将来の妨害行為の禁止を求める権利を有する」との判断しており，位置指定道路の所有者は，著しい不利益のない限り，日常の道路利用者の通行を妨害してはならないこと，逆に言えば，位置指定道路は私道ではあるが，その日常的な利用者は所有者の承諾がなくても通行できることを認めています。この判決は、当該位置指定道路をもとに建物を建築した者でなくても、社会生活上通行の利益を有する者（30年以上にわたり道路を徒歩、自動車で利用し、ほかに公道に達する車道はない状況の場合）は公道と同様に通行が出来るだけでなく、これを所有者に妨害された場合は、事実上の通行権を根拠に人格的権利として妨害を排除する権利を認めています。位置指定道路と通行権の理論的説明、通行権を実質的に保障した人格権認定ともに有意義な判決であると思います。従って、建物建築をした者は当然に前面私道の通行権を有するわけです。 （２）適法に建物が建築できない場合 （３）結論 ≪参考条文≫ 道路法 建築基準法第四十二条
No.699、2007/11/8 15:39 https://www.shinginza.com/qa-fudousan.htm
【民事・建物建築後の私道の通行権】
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回答：建物を建てるための土地購入について利用する「私道」があり、建物が適法に建築された以上当該「私道」についてその性質上永久的利用権が認められますから将来通行が禁じられることはありません。しかし例外的に適法な建築が出来ないような私道であれば永久的利用権がないので購入前に私道の永久利用権を所有者との間に設定する必要があります。
１、貴方の私道についてのご質問は住宅建築を前提にしておりますから最初に建物と道路の関係についてご説明いたします。私道とは私人が、築造、維持、管理して通行のように供している道路です。対比される概念として主体が私人ではなく国等の行政主体が築造、維持、管理して一般人の交通のように供している公道があります。道路とは、物の輸送、人の移動に用いられる施設ですから経済、取引社会の維持発展にとっては必要不可欠なものであり、建物建築にあったては防災上からも安全、平穏、衛生的な社会生活を営む上でも欠くべからざるものです。以上のように強い公共性、公益性があるので道路は基本的に行政主体が管轄し一般人が運送、通行できる公道（勿論公道については私的所有、管理を禁じ公的管理下においてあります）になっており道路法等により厳格に規律されています。特に建物建築に伴う敷地に接する道路の必要性は防災上、生活上特に重要ですから建築基準法という法律があり建物建築の敷地の他に必ず敷地に接する道路が必要不可欠であり、道路の要件について明確に規定しています。原則として建築建物に接する道路は公益性より公的機関が常時管理し一般人が自由に通行できる公道になっています（建築基準法４２条１項１号）。しかし、建物を建てる敷地の分割は所有者の自由であり、建築基準法制定以前の区画整理により公道に接していない敷地も存在します。
建物建築後私道所有者により通行を禁止されることはありません。前述（４）の私有地の利用権を個別的に設定した場合は契約の内容上当然のことです。又、（１）－（３）のように全面道路が前述の建築基準法上の道路になっている場合ですが、通行利用権は将来もなくなりません。なぜなら建物建築のために認められた建築基準法による私道に関しては所有者の意思により勝手にその廃止変更が禁じられていますので（建築基準法４５条）事実上公法上の効果が生じ，その反射的利益として，通行の利益を有する一般の第三者についても私道の通行に障害がなくなることから，建築基準法上の道路については，敷地所有者からの承諾がなくても，一定の範囲で通行の自由が認められると考えられます。
原則的に通行権はありません。私道とは，個人の所有する土地を所有者自身の処分権により通行の用に供しているものです。つまり，敷地所有者以外の人が，法律上他人の土地を通行することになり，本来，通行には，私法上の通行の権利がなければなりません。そのため，他人所有の私道に接する土地の所有者は，私道の所有者から承諾をもらって，私道通行のための私法上の権利（通行地益権，賃借権等）を取得しておく必要があります。なお，囲繞地通行権が発生する場合もあります。
したがって，あなたの場合，当該私道が位置指定道路等の建築基準法上の道路であれば，私道の所有者から通行の承諾を得ていなくても，一定の通行の自由が認められる場合が多いということになります。ただ，建築基準法上の道路も，私人が所有し管理する土地ですので，道路所有者の管理に従わなければなりませんし，私道内での駐車や（一定速度以上の）自動車の走行までは認められないこともあるでしょう。したがって，仮に隣接道路が建築基準法上の道路であったとしても，特別の利用を希望する場合、事後のトラブルを回避するために，私道の敷地所有者、通行の利益を有するものと通行に関する協議が必要でしょう。特に，駐車を巡るトラブル防止のための事前の協議、合意は重要です。
（用語の定義）公道
第二条 この法律において「道路」とは、一般交通の用に供する道で次条各号に掲げるものをいい、トンネル、橋、渡船施設、道路用エレベーター等道路と一体となつてその効用を全うする施設又は工作物及び道路の附属物で当該道路に附属して設けられているものを含むものとする。
この章の規定において「道路」とは、次の各号の一に該当する幅員四メートル（特定行政庁がその地方の気候若しくは風土の特殊性又は土地の状況により必要と認めて都道府県都市計画審議会の議を経て指定する区域内においては、六メートル。次項及び第三項において同じ。）以上のもの（地下におけるものを除く。）をいう。
一 道路法 （昭和二十七年法律第百八十号）による道路
二 都市計画法 、土地区画整理法 （昭和二十九年法律第百十九号）、旧住宅地造成事業に関する法律（昭和三十九年法律第百六十号）、都市再開発法（昭和四十四年法律第三十八号）、新都市基盤整備法（昭和四十七年法律第八十六号）、大都市地域における住宅及び住宅地の供給の促進に関する特別措置法（昭和五十年法律第六十七号）又は密集市街地整備法（第六章に限る。以下この項において同じ。）による道路
三 この章の規定が適用されるに至つた際現に存在する道
四 道路法 、都市計画法 、土地区画整理法、都市再開発法 、新都市基盤整備法 、大都市地域における住宅及び住宅地の供給の促進に関する特別措置法又は密集市街地整備法 による新設又は変更の事業計画のある道路で、二年以内にその事業が執行される予定のものとして特定行政庁が指定したもの
五 土地を建築物の敷地として利用するため、道路法、都市計画法 、土地区画整理法 、都市再開発法、新都市基盤整備法 、大都市地域における住宅及び住宅地の供給の促進に関する特別措置法又は密集市街地整備法 によらないで築造する政令で定める基準に適合する道で、これを築造しようとする者が特定行政庁からその位置の指定を受けたもの
２ この章の規定が適用されるに至つた際現に建築物が立ち並んでいる幅員四メートル未満の道で、特定行政庁の指定したものは、前項の規定にかかわらず、同項の道路とみなし、その中心線からの水平距離二メートル（前項の規定により指定された区域内においては、三メートル（特定行政庁が周囲の状況により避難及び通行の安全上支障がないと認める場合は、二メートル）。以下この項及び次項において同じ。）の線をその道路の境界線とみなす。ただし、当該道がその中心線からの水平距離二メートル未満でがけ地、川、線路敷地その他これらに類するものに沿う場合においては、当該がけ地等の道の側の境界線及びその境界線から道の側に水平距離四メートルの線をその道路の境界線とみなす。
３ 特定行政庁は、土地の状況に因りやむを得ない場合においては、前項の規定にかかわらず、同項に規定する中心線からの水平距離については二メートル未満一・三五メートル以上の範囲内において、同項に規定するがけ地等の境界線からの水平距離については四メートル未満二・七メートル以上の範囲内において、別にその水平距離を指定することができる。
４ 第一項の区域内の幅員六メートル未満の道（第一号又は第二号に該当する道にあつては、幅員四メートル以上のものに限る。）で、特定行政庁が次の各号の一に該当すると認めて指定したものは、同項の規定にかかわらず、同項の道路とみなす。
一 周囲の状況により避難及び通行の安全上支障がないと認められる道
二 地区計画等に定められた道の配置及び規模又はその区域に即して築造される道
三 第一項の区域が指定された際現に道路とされていた道
５ 前項第三号に該当すると認めて特定行政庁が指定した幅員四メートル未満の道については、第二項の規定にかかわらず、第一項の区域が指定された際道路の境界線とみなされていた線をその道路の境界線とみなす。
６ 特定行政庁は、第二項の規定により幅員一・八メートル未満の道を指定する場合又は第三項の規定により別に水平距離を指定する場合においては、あらかじめ、建築審査会の同意を得なければならない。
（私道の変更又は廃止の制限）
第四十五条 私道の変更又は廃止によつて、その道路に接する敷地が第四十三条第一項の規定又は同条第二項の規定に基く条例の規定に抵触することとなる場合においては、特定行政庁は、その私道の変更又は廃止を禁止し、又は制限することができる。
２ 第九条第二項から第六項まで及び第十五項の規定は、前項の措置を命ずる場合に準用する。