新銀座法律事務所 法律相談事例集データベース 質問：昨年、夫の海外勤務が決まりましたので、一緒に海外で暮らすようになりましたが、数ヶ月後、夫が外国人女性と不倫関係となり、好きな人ができたとの置き手紙を残して、自宅からも出ていってしまいました。仕事も辞めてしまったと、勤務先から知らされました。別居先は大体わかるのですが、連絡をとっても無視され続けています。もちろん、生活費も送ってくれません。私もこの国では全く頼れる人がいませんし、ずっと専業主婦のまま海外に来ていて、もう預貯金も使い果たしていますので、これ以上、少なくともこの外国で生活するのは難しいと思います。夫とも離婚しようと思っています。しかし、夫はしばらく海外にいると思いますし、私だけ、このまま帰ってしまって、法的にうまく離婚手続がとれるか心配です。夫は海外にいますが、夫も私も日本人ですので、日本で、夫に対して、離婚の裁判を起こすことは可能でしょうか。法的にはできたとしても、現実にはどのような支障があるでしょうか。更に、不倫相手の外国人女性が判明した場合日本で慰謝料請求ができるでしょうか。 解説： ２．しかし、ご質問の場合は、夫が日本人でも、夫との離婚原因は外国の地で発生していますし、不倫相手の女性は外国人ですからこのような場合に日本の裁判所に裁判権そのものがあるか、第一の問題となります。これを国際裁判管轄の問題といいます（裁判権が認められたうえで日本のどの裁判所が事件を管轄するかという民事訴訟法上の裁判管轄とは別な概念です）。次に日本の裁判所に裁判権が認められるとして、裁判所が適用する実体法律はどの国のものかが（これを準拠法といいます）第二の問題となります。そして、相手が外国にそのまま居続けることを考慮すれば、その訴訟手続の実効性も最終的には考える必要があります。 ３．そこでまず、裁判権の問題について説明します。日本の裁判所が、誰の、どのような事件について裁判権を有するかという問題です。結論から申しますと、日本の裁判所は、原則的に日本国の統治権が及ぶ領土、土地上で生じた私的紛争（当事者が外国人でもいい訳です。）又は、私的紛争が外国で生じても当事者双方が日本の国籍を有する場合について（日本国内に居なくてもいいことになります）当該事件に付き裁判権を有すると解釈いたします。その理由をご説明します。 ①裁判権とは、国家の機関である裁判所が、特定の事件、又は人に対して行使できる国家統治権の一部である権限です。別名司法権といいます。国家権力は統治権として、司法、立法、行政権に分かれその三権中司法権の行使を意味します。日本国の統治権は統治する領土にあまねく及ぶわけですから領土内に存在する者、私的紛争に司法権が効力を及ぼすことは当然のことです。もっと具体的にいうならば、民事訴訟は、領土内に居る人の一切の自力救済を禁じ私的紛争の公的で強権的解決権能を国家が独占し適正公平な社会秩序を建設しようとていますから領土内で生活、存在する人、私的紛争は全て裁判所の判断を受ける事になります。これは当然、日本人に限らず外国人でも同様です。国際的社会経済交流が盛んな現在を考えれば当たり前のことと思います。 ②次に、国家の構成員である国民は議会制民主主義の大原則により自らの意思により代表者を選任して立法権、行政権、司法権を国家に委託し統治に服していますから日本人が私的紛争をおこした場合国家機関である裁判所は当該私的紛争について判断し、国民はその内容に拘束されるのは理の当然であり当事者たる日本国民がどこの土地で住んでいるかどうかは無関係です。日本の国家権力である裁判権に服さない外国にいる外国人は訴訟による判決の拘束をうける当事者になれませんから私的紛争の両当事者が日本国民であることが必要です。 ③本件と異なり刑事訴訟の場合、公訴を提起するのは検察官ですが、日本の裁判所がどのような犯罪（犯罪人）について刑事裁判権を有するかについては、原則は日本の統治権が及ぶ領土内において生じた刑事犯罪とし（刑法１条）日本人外国人を問いません（属地主義といわれています）。理由は民事訴訟と同様犯罪者を処罰し国内の社会秩序を維持する以上当然のことです。次に日本の統治権が及ぶ日本国民については統治権の一作用である刑事裁判権に服することが原則ですから犯罪者が日本人であれば犯罪の場所が外国でも法益侵害が些細な場合を除き原則的に公訴を提起できます（刑法２－３条、属人主義といいます）。日本国外に居る外国人には場所的、人的にも日本の統治権が及ばないので公訴を提起できないのが原則ですが、刑法の保護法益で特に重要な国家（内乱罪等、）、社会法益（通貨、有価証券偽造）を犯した場合そして特に重要な日本国民の個人的な利益、法益（強姦、殺人、誘拐）を侵害した場合に限り公訴を提起でき刑事裁判権を有すことになっています（刑法２条、３条の２、保護主義といいます）。民事訴訟と違い国家は主権国家として重大な犯罪行為から日本の国益を保護し守る義務を有しますので外国で罪を犯した外国人に公訴を提起することが出来るわけです。 ４．①本件でいえば、離婚訴訟については訴訟当事者が日本人同士ですので当該事件について日本の裁判所は裁判権を有する事になり貴女は訴訟を提起できる事になります。又、不倫相手の外国にいる外国人に対しては日本の統治権、司法権が及びませんし、判決の拘束を認められないので日本の裁判所は裁判権を有しないことになります。従って、貴女は損害賠償の訴えを起こす事は出来ません。貴女が訴訟を起こそうとすれば、外国の弁護士に依頼する等して、当該外国の裁判所に損害賠償を提起することになります。 ②本件とは直接関係ありませんが、国際裁判管轄権の判例（最高裁判所昭和３９年３月２５日判決）ご紹介します。戦前日本人女性が中国上海市で朝鮮人と結婚し、終戦となり夫とともに朝鮮に帰国し、妻はその後生活環境が合わず日本に帰国し一度も日本に来たこともない夫に対し離婚請求をした事件です。高松高裁は、夫が日本に住所を持たない以上日本の裁判所に裁判権はない（国際裁判管轄権がない）ので訴えを却下すると判示しましたが最高裁判所は、裁判管轄権（裁判権）を認めました。原則からいえば、夫が日本で住所もない以上日本の領土内の事件ではないし、外国人であるから裁判権は及ばないはずです。しかし最高裁は、原告が遺棄されたような場合には公平上裁判権を認めました（離婚原因が遺棄、行方不明でないような場合は相手が日本に居る外国人でも裁判権が認められるのでその比較上から）。例外的判断であり結果的には妥当と思われます。具体的には、国際裁判管轄権すなわち裁判権を認めたうえで当時の旧人事訴訟法１条３項、最高裁規則３０条により東京地裁裁判所を管轄裁判所として認めています。 ５．次に離婚訴訟について日本の裁判所で行うとしても、外国で生じた離婚事由の場合日本の法律すなわち日本の民法親族法、離婚の規定等が適用になるか、事件発生の土地の法律内容によるか問題になります。というのは、当事者が日本人であるという事で日本の法律が適用になるのか、それとも外国で生じた事件ですので外国の統治権、司法権がそこに住んでいるあなた方に及び外国の実体法律が適用になるのではないかという疑問があるからです。学問上国際私法、準拠法の問題といわれています。すなわち、国際社会では独立国家が統治権の内容として独自の法律体系を有しますから国際交流が盛んになれば、私的な法律関係（離婚、貿易）で別々の法律秩序に抵触する状態（渉外的法律関係といいます）が生じどの法律に準拠して適用するかという問題が生じ適用法律を決めなければならないわけです。この点について日本では法の適用に関する通則法（旧法例が平成１８年に改正されました。）が規定されています。この法律は、実体法の内容を定めているのではなくすでに存在する法律の適用関係を定めているところに特色があります。１－３条を除き全て国際私法に関する規定です。 ６．そこで、４条以下の国際私法に関する基本的な考え方を説明します。民事訴訟は、私的な紛争を公権的に強制的に解決するものですから当事者にとり適正、公平、迅速なそして公的機関を利用しますので低廉な手続でなければなりません（民事訴訟法２条）。どこの国の法律を適用するかどうかも、基本的に以上の理想から決められています。具体的な基準は、私的紛争の起こった領土、土地という面と、当事者である人という面から判断することになります。これを法的に言うと前者は属地主義といい、法の適用、効力を場所的な要素できめる考え方です。国家権力が領土に及んでいる以上領土内の民事事件は領土を有する国家の法律が適される事になります。一般的には、取引関係については属地主義が妥当します。事件がおきた土地で取引行為をしている以上その土地の法律に服することを当事者は予想しているでしょうし、法律はその土地の風習、慣習を基に作られていますので、その土地の法律を適用する事が適正で、公平、迅速な解決につながるからです。後者は、属人主義といい法の適用を人がどこにいるかに関係なくその当事者に特有な法律の適用を認める主義です。取引行為ではなく人的関係に関する紛争は属人主義が妥当する事になります。婚姻関係などは、人と人との人間関係を規律していますから事件がどの土地で起きたかというよりもその人間が今どの土地に住んでいるか、元々所属している国の法律が何かという点から適用解決した方がより適正で、公平、迅速な解決につながりやすいからです。尚、手続法は、当該裁判所を管轄する国の法律によることに国際私法上基本的に争いはありません。当該裁判所が通常行っている手続を利用した方が適正、公平、迅速、低廉な解決につながるからです。 ７．本件の離婚については法２７条に「第２５条の規定は離婚について準用する」と規定し、法２５条は「婚姻の効力は、夫婦の本国法が同一である時はその法により、その法がない場合は 」と規定しています。これは、夫婦の本国法を準拠することになりますから属人主義が取られています。すなわち、離婚の紛争は、当事者が生まれ、育ち所属していた国の社会、風俗、慣習により判断するのが公平、適正なのでその国の法律としたのです。 ８．次に、離婚に伴う財産分与請求は、財産的請求であり、実質的に不当利得による請求ですから通則法14条により事件発生の地の法律によるように思われますが（属地主義）、法27条の「離婚」の内容と解釈して離婚と同じ準拠法になるものと考えます。財産分与は、取引行為ではなく夫婦関係関係解消に伴う財産の清算ですから当事者が所属する国の法律によった方が適正で公平な解決につながるからです。判例（最高裁判例昭和５９年７月２０日民集３８-８-１０５１）も同様に解しています。 ９．また、夫に対する不貞行為による慰謝料請求権は、不法行為の一般原則により法17条により不法行為地（属地主義）によるとも考えられますが、これも離婚、財産分与と同様に通則法27条の「離婚」の規定を類推適用するものと解釈します。慰謝料請求は本来不法行為であるが離婚に伴うような場合は一般取引関係と異なり夫婦関係解消の一内容と見られますから当事者の属する国の法律によることが適正公平迅速な解決につながるからです。判例（横浜地裁判決平成３年１０月３１日判例時報１４１８）も同様です。 １０．本件では夫を被告とする訴訟については、原告被告両人とも日本人ですから離婚、財産分与、慰謝料請求とも本国法である日本の法律（通則法 ２７条、２５条）により裁判が行われることになります。前述のように手続法は日本の人事訴訟法、民事訴訟法（非訟事件的な人事訴訟方が手続の性格に反しない範囲ですべて民事訴訟法を準用しています。人事訴訟法1条）により行われます。離婚訴訟を起こす裁判所ですが、離婚訴訟は、人事訴訟法、民事訴訟法により相手方の住所地、住所地がなければ居所を管轄する裁判所に提起しなけれなりませんが被告（相手）である夫は、外国ですから日本に住所、居所はありませんので日本における最後の住所地の裁判所に提起することになります（人訴4条、民訴４条 普通裁判籍といいます）。 １１．なお、日本で離婚手続をとる場合、訴訟の前に、原則として、調停を起こさなければならないことになっています（調停前置主義、家事審判法１７，１８条）。しかし、今でも連絡に応じない相手ですので、日本での手続への出頭もあまり期待できない、と裁判所が認めれば、いきなり訴えを起こしても、裁判所が調停に回さず（同法１８条２項）、そのまま訴訟手続に入ることもありますので、むしろ、事情を書いた上申書を訴状に添付して、訴訟提起から行った方がいいかもしれません。 １２．また、日本の裁判所に訴えを提起すると、外国に訴状等の訴訟書類を送ることになります。外国に訴状を送達する方法としては領事送達、中央当局送達、指定当局送達等の方法があります（民事訴訟法１０８条）が、国により可能な方法、費用や期間が異なりますので、訴えを起こす裁判所に相談した上で訴えることになるとでしょう。通常、外国への送達には３ヶ月～１年くらいかかりますが、運用上、最初に全ての書類を揃えて、判決までの全ての期日も指定して、一度に相手への送達を行ってしまう等、早期終結のための方法も工夫されているようです。相手の住所がわからなくなってしまっても、公示送達という方法で（民事訴訟法１１０条、１１２条）、相手に届けたことにすることができますので、あとは、相手が出席しなくても、判決を得ることができます。公示送達については事例集№６６６、６９８号を参照してください。 １３．以上のように、離婚自体の判決は、日本で裁判を起こして得ることが可能だと思いますが、慰謝料や財産分与等、離婚に伴って、財産的な請求をする際には、難しくなるかもしれません。もちろん、外国で証拠を入手して日本に持ち帰り、日本法に従って判決を得ることはできますが（日本に帰ってから証拠を探すのは、外国ですので難しいでしょう）、回収の対象となる財産が外国にある場合には、執行手続を外国で取る必要があります。探すことも、手続きをとることも、負担が大きいと思います。しかし、外国で判決を得ても、ご主人もお仕事を辞められ、新たな勤め先もわからず、その時点での資産状況もわからない、ということになれば、やはり執行は難航するでしょうから（日本の判決も、認証を得れば執行に使える場合があります）、もともと難しい、という想定で、日本に帰国する、という作戦の方が、有効ではないか、とも思われます。 １４．いずれにしても、手続は多少複雑にはなりますし、事情、資料をきちんと書面に整理する必要がありますので、弁護士に依頼をした方がいいと思います。決断される際にも、一度、ご相談をされた方がいいと思います。メール等での対応可能な法律事務所にご相談下さい。 ≪条文参照≫ 法の適用に関する通則法 家事審判法 民法 民事訴訟法
No.715、2007/12/3 16:46 https://www.shinginza.com/rikon/index.htm
【親族法・離婚・夫が外国にいる離婚の手続・国外に住む外国人への慰謝料請求】
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回答：貴女は、夫を被告として日本の裁判所に離婚、財産分与、慰謝料請求の訴訟を提起することが出来ます。現実の支障については、財産的な請求は難航するかもしれません。不倫相手が外国に居る外国人の場合、日本の裁判所に裁判権がありませんので日本の裁判所に外国人女性を被告として訴訟を提起することはできません。
１．貴女は、帰国後に日本の裁判所に離婚、損害賠償訴訟を起こそうと考えているということですのですが、相手（被告）が日本人、そして、日本国内の事件であれば日本の裁判所が具体的事件に対して統治権の一つである司法権を行使できる権限すなわち裁判権を有する事について問題はありません。
第四節 債権
（事務管理及び不当利得）
第十四条 事務管理又は不当利得によって生ずる債権の成立及び効力は、その原因となる事実が発生した地の法による。
（当事者による準拠法の変更）
第十六条 事務管理又は不当利得の当事者は、その原因となる事実が発生した後において、事務管理又は不当利得によって生ずる債権の成立及び効力について適用すべき法を変更することができる。ただし、第三者の権利を害することとなるときは、その変更をその第三者に対抗することができない。
（不法行為）
第十七条 不法行為によって生ずる債権の成立及び効力は、加害行為の結果が発生した地の法による。ただし、その地における結果の発生が通常予見することのできないものであったときは、加害行為が行われた地の法による。
第五節 親族
（婚姻の成立及び方式）
第二十四条 婚姻の成立は、各当事者につき、その本国法による。
２ 婚姻の方式は、婚姻挙行地の法による。
３ 前項の規定にかかわらず、当事者の一方の本国法に適合する方式は、有効とする。ただし、日本において婚姻が挙行された場合において、当事者の一方が日本人であるときは、この限りでない。
（婚姻の効力）
第二十五条 婚姻の効力は、夫婦の本国法が同一であるときはその法により、その法がない場合において夫婦の常居所地法が同一であるときはその法により、そのいずれの法もないときは夫婦に最も密接な関係がある地の法による。
（離婚）
第二十七条 第二十五条の規定は、離婚について準用する。ただし、夫婦の一方が日本に常居所を有する日本人であるときは、離婚は、日本法による。
第17条 家庭裁判所は、人事に関する訴訟事件その他一般に家庭に関する事件について調停を行う。但し、第９条第１項甲類に規定する審判事件については、この限りでない。
第18条 前条の規定により調停を行うことができる事件について訴を提起しようとする者は、まず家庭裁判所に調停の申立をしなければならない。
２ 前項の事件について調停の申立をすることなく訴を提起した場合には、裁判所は、その事件を家庭裁判所の調停に付しなければならない。但し、裁判所が事件を調停に付することを適当でないと認めるときは、この限りでない。
（裁判上の離婚）
第七百七十条 夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。
一 配偶者に不貞な行為があったとき。
二 配偶者から悪意で遺棄されたとき。
三 配偶者の生死が三年以上明らかでないとき。
四 配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき。
五 その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。
２ 裁判所は、前項第一号から第四号までに掲げる事由がある場合であっても、一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができる。
（外国における送達）
第108条 外国においてすべき送達は、裁判長がその国の管轄官庁又はその国に駐在する日本の大使、公使若しくは領事に嘱託してする。
（公示送達の要件）
第110条 次に掲げる場合には、裁判所書記官は、申立てにより、公示送達をすることができる。
1．当事者の住所、居所その他送達をすべき場所が知れない場合
2．第107条第１項の規定により送達をすることができない場合
3．外国においてすべき送達について、第108条の規定によることができず、又はこれによっても送達をすることができないと認めるべき場合
4．第108条の規定により外国の管轄官庁に嘱託を発した後６月を経過してもその送達を証する書面の送付がない場合
２ 前項の場合において、裁判所は、訴訟の遅滞を避けるため必要があると認めるときは、申立てがないときであっても、裁判所書記官に公示送達をすべきことを命ずることができる。
３ 同一の当事者に対する２回目以降の公示送達は、職権でする。
ただし、第１項第４号に掲げる場合は、この限りでない。
（公示送達の方法）
第111条 公示送達は、裁判所書記官が送達すべき書類を保管し、いつでも送達を受けるべき者に交付すべき旨を裁判所の掲示場に掲示してする。
【則】第46条
（公示送達の効力発生の時期）
第112条 公示送達は、前条の規定による掲示を始めた日から２週間を経過することによって、その効力を生ずる。
ただし、第110条第３項の公示送達は、掲示を始めた日の翌日にその効力を生ずる。
２ 外国においてすべき送達についてした公示送達にあっては、前項の期間は、６週間とする。
３ 前２項の期間は、短縮することができない。