法律の不知・法律の錯誤・事実の錯誤・医師の刑事処分・行政処分・医道審議会
刑事｜児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律
目次
質問：
私は医者として医院を開設していますが，偶然インターネットで知り合った女子と性的関係になりました。その子は最初19歳と言っていたのですが，実は17歳で既に結婚しているというのです。以前知人から結婚すると未成年者でも成人と同様の取り扱いがなされるという話を聞き問題ないと思い，お小遣いを渡し何度か男女交際をしてしまいました。今後，私はどのようになるでしょうか。私には，法律に違反しているという認識がありませんでしたが，罪を犯したことになるのでしょうか。又，医師の資格に影響あるでしょうか。教えてください。
回答：
１ 貴方は，刑罰を定めた具体的法律の内容を誤解し法律に違反していると思っておりませんが，いわゆる児童買春等処罰に関する法律に違反していますので，犯罪は成立しています。罰金等の刑事処分を受けますと，次に行政処分として厚生労働省から医師としての業務の停止処分を受ける可能性があります。専門的弁護士さんのアドバイスを受けてください。
２ 医道審議会に関する関連事例集参照。
解説：
１、医師が罪を犯したとして逮捕された場合，
刑事処分が問題になるだけでなく，刑事処分の終了後医師としての行政処分も問題となりますので注意が必要です。すなわち，医師法は，医師が罰金以上の刑に処せられた場合，医業停止処分を受ける場合があることを規定しております（医師法７条２項，４条，資格取り消し，３年以内の業務停止，戒告があります）。そして，行政処分では，刑事処分の結果の軽重が基本的に考慮されて，処分の内容が決せられる傾向にあります。よって，医師が万が一刑事事件を起こしてしまった場合，なるべく早く憲法上認められている刑事弁護人選任権を行使し（憲法３７条３項），起訴前であれば不起訴処分を要請すべく弁護人と協議し，起訴後は刑事処分について被告人に有利な事情を十分主張し，被告人に有利で適正な判決を求める事が大切です。また，刑事事件で罰金以上の刑に処せられてしまった場合には，刑事事件で提出した証拠に加え，行政処分に有利な証拠，事情を十分検討，提出し行政機関に妥当な行政処分を求めることが必要となります。その結果，医業を継続できる「戒告処分」であれば新聞発表もなく業務への影響は少ないと思います。
２、成年擬制の適否
①本件においては，まず，「児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律」は，「18歳未満」の女子と対価を与え男女交際をすると5年以下の懲役，300万円以下の罰金が科せられます。貴方の交際した女子は17歳ですが，結婚していますから民法753「未成年者が結婚した時は，これによって成年に達したものとみなす」という成年擬制の規定により児童買春の法律には反しないようにも思われます。
②しかし，明確な判例はありませんが，民法上の成年擬制の規定は，刑罰を規定した児童買春等禁止に関する法律には適用がないものと解釈すべきです。
③成年擬制の制度趣旨は，未成年者であっても婚姻した者の人格的独立を認め，夫婦間の本質的平等を保障し健全な社会秩序を建設することにあります（憲法24条2項）。夫婦は，社会秩序を形成する一体とした生活単位であり互いに対等の立場で協力，助け合い個人の尊厳を守り尊重する家庭生活を形成していかなければ適性公平な社会全体の秩序を維持発展させる事は出来ないからです。したがって，婚姻した未成年者は，成人と同様の自覚，行動が要請され親権者の監督は受けないことになるのです。そうであれば，18歳未満女子の性的自由権の濫用を実質的に防止し合わせてその様な行為を助長させる行為を厳禁し社会全体の社会倫理秩序をも保護しようとした当該法律の趣旨（事務所事例集 ＮＯ６８６号参照）は婚姻したとはいえ未だ精神的，肉体的に未熟である事に変わりがない未成年者にも当然当てはまると考えられるからです。
④未成年者飲酒禁止法，未成年者喫煙禁止法でも同様に解釈されています。
３、法律の錯誤
①しかし，相談者は，民法725条の成年擬制の意味内容を結果的に誤解し理解が出来ず，児童買春禁止法に違反しているという認識がなかったのですから，これを法的に言うと，適用される具体的な法律を知らない事により（法律の不知といいます）自己の行為が法的に許されたものと誤解（錯誤）し，その結果違法性の意識を欠く（違法性の認識を欠くので自分の行為は違法ではないと思っている事）ということになり，刑法上これを「法律の錯誤」（対立する概念として事実の錯誤があります。後で説明いたします。）と言うのですが，このような場合でも犯罪が成立するかどうか昔から議論されています。
②この問題について，刑法３８条３項が，「法律を知らなかったとしても，そのことによって，罪を犯す意思がなかったとすることはできない。」と規定しています。この条文は言葉足らずで，内容があまりに抽象的でありいろいろに解釈されています。判例は「法律を知らなかったと」いう意味について「法律」は違法性という意味に解して具体的法律を知らない結果違法性の意識，認識がなくても罪を犯す意思（刑法上故意といいます。）があったとして，犯罪の成立を認めるものであることを規定したと一貫して解釈しています（これは，学問上違法性の意識不要説といわれています）。
③当職としては，判例とは違い，次のように解釈します。すなわち，条文上の「法律」とは判例と同じく「違法性の認識」と解しますが，条文全体の意味は具体的法律を知らないことにより違法性の意識，認識を欠いても（自分の行為が許されると思っていても），違法性の意識の可能性（考えたり，調べたりすれば違法であると気が付く場合，予想できる場合）があれば，故意があり犯罪は成立するという意味を表したものであると解釈します（学問上違法性の意識可能説といわれています）。そして当職も含め，ほとんどの刑法学者がこの解釈を支持しています。しかし，実務的に判例の考え方と結論は同一に帰する場合がほとんどですから，深く考える必要がないかもしれません。
④そのように考える理由を申し上げます。これは，罪を犯した人はどうして刑罰を受けることになるのかという刑法の本質に関係いたします。法に反する悪い事をした以上罰を受けるのは当然だと思うでしょうが，悪いことをしたから当然刑罰を受けることにはなりません。精神病で正常な意識のない人は処罰されない（刑法３９条）という事をよく新聞などで見聞きすると思います。この点については古代ローマ時代，プラトー，アリストテレスから現在までいろいろな理論（悪への応報，報復であるとか，社会を防衛するためであるとか）がございますが詳細は割愛します。定義的に刑罰とは，法律上の効果として罪を犯した者に対して科せられる行為者が持つ法益の剥奪を内容とする処分です。国家が，行為者の法益を強制的に奪うわけですから自由主義，個人主義（本来人間は自由であり，その個人に責任がない以上社会的に個々の人が最大限尊重されるという考え方）の見地から，刑罰の本質は行為者自身に不利益を受ける理由，根拠がなければなりません。その理由，根拠とは，犯罪行為者が犯罪行為のような悪いことをしてはいけないという社会の一般規範を知りながら（知る事が出来るのに）あえてそれを守らず，積極的に（故意犯 刑法38条1項）又は不注意で犯罪行為自体を認識せずに（過失犯，刑法38条1項但し書き）規範を打ち破り行動に出た態度，行為に求める事が出来ます。
そして，その様な自分を形成し生きて来た犯罪者自身の人格それ自体が非難され不利益を受ける根拠となります。（これを刑法上道義的責任論，行為責任論，客観主義といいます。対立する考え方に犯罪行為者の社会的危険性を根拠とし社会を守るために刑罰があるとする社会的責任論，行為者責任論，主観主義がありますが，結論的にさほど変わりませんので，その差異を明確に理解できなくても問題はないでしょう。共犯の理論で多少違いが生じます。）。精神病者が処罰せられないのは，あえて社会規範を破るという意識がない以上（意識の可能性もない以上）責任の根拠がないというところに求める事が出来るのです。従って，具体的法律を知らず自分の行為が違法と思っていない以上あえて悪い犯罪行為をしたと評価して責任を科す事は出来ないようにも思いますが，少なくとも一般通常人であれば具体的法律を知る義務もあり，具体的に考え調べれば違法であると理解できたにもかかわらず何もせず勝手に適法であると安易に誤信したとしても，犯罪行為をしてしまった以上社会規範をあえて破ったとして責任非難があり，刑罰を科すことになります。そして，一般人の場合ほとんど違法，悪いと意識できる可能性は認定されることになると思われます。すなわち，判例と結論は同一になってしまうのです。
⑤前述の様に大審院・最高裁は，前述のように一貫して，３８条３項の文言について，法律とは違法性であり故意の成立すなわち犯罪の成立について違法性の意識が不要である旨を表していると解釈しております（最高裁昭和２３年７月１４日判決，最高裁昭和６２年７月１６日決定）。判例の考え方（違法性の意識は犯罪成立に不要であるという説）は，専門書によると「法の不知は許さない」「法律の不知は害する（恕せず）」という格言もあるように，国民は全て法を知っておくべきこと等を根拠としていますが，全ての法を知っておくのは不可能であるし，国民は全て法を知っておくべきなどというのは，あまりに権威主義的な態度であるし，刑罰の本質からおかしいと批判がありますが，結論的には通説とほぼ同一であり，理論上の争いに過ぎない面があります。
⑥最後に，３８条３項の「法律」の意味を文言どおり刑罰法規の意味内容と解釈し，そのような意味内容を知らなくても犯罪は成立するという当然のことを規定したもので，この条文は特に意味がなく，違法性の意識（悪いと思っていること）が犯罪成立に必要であるから違法性の意識を欠く場合，すなわち自分の行為が違法（悪い）と思っていなければ犯罪は成立しないという考え方があります（違法性の意識必要説といいます）。しかし，これを支持する学者，裁判官はほとんどおりません。この説の理由は，あえて犯罪行為をする故意行為者が重く処罰されるのは，行為を思いとどまるという反対の動機（考え方）を乗り越えて敢えて悪い事を実行する点にありますから，違法性の意識を欠く場合すなわち適法であると思っているので，適法行為をするという反対動機（適法行為の意思）の形成はなされないことから責任非難をなしえない点を根拠としています。しかし，この説では詳細に規定されている具体的法律を知らないので違法（悪い）と思わなかったというという犯罪者の言い逃れを認める事になり，違法性の意識が犯罪を重ねるごとに鈍磨していく常習犯人を重く処罰する理由を説明できませんし，正しいと信じて行為する確信犯人を処罰出来ないという矛盾があると昔から言われています。条文がごく当たり前のことを規定したと解釈することにも無理がありますし，常識的にとても採用は難しいでしょう。
⑦「法律の錯誤」に対立する概念として「事実の錯誤」がございます。事実の錯誤とは刑法が定める犯罪事実に関する錯誤を言います。両者とも行為者が違法と思っていない場合法律の錯誤は犯罪が成立し，他方事実の錯誤は犯罪が成立しない場合がありますので重要です。事実の錯誤について直接の条文はありませんが，刑法３８条１項は抽象的に「刑を犯す意思がない行為は罰しない」と規定しており，事実の錯誤は「刑を犯す意思がない」と言うことになり故意がなく（罪を犯す意思がなく）犯罪が成立しないのではないかということで問題になります。よく言われるのは，狩猟家が山中で熊と思って発砲し射止めたところそれは，熊ではなく黒っぽい着物を着用した茸採りの人であったという場合が事実の錯誤です。刑法１９９条の人を殺すという犯罪事実に関し勘違い（実際は人間なのに熊を殺すつもりなので）をしています。狩猟家は熊を撃つつもりであり違法と思わないで，すなわち適法な行為であると思って結果的に人間を殺害していますが，この場合故意がなく犯罪，すなわち殺人罪は成立しないのです。この点争いはありません。法律の錯誤と同じように違法だと思わないで（適法だと思って）結果的に犯罪行為になってしまったのですから，理論的に犯罪が成立しないのはおかしいようにも思います。しかし，狩猟家は，山中で熊を撃つつもりですから人を殺してはいけないという社会規範に違反する態度がないので処罰されないのです（業務上過失犯の可能性は残るかもしれません）。すなわち「罪を犯す意思」がないということになり故意がなく犯罪は不成立となるのです。もし，狩猟家が，（ありえないでしょうが，）仮に山中では熊のように動く人間でも殺してもいいと思って人間であると（人間かもしれないと）認識し射殺すれば，人を殺してはいけないという事を理解できたのに，安易に法律を誤解していますから法律の錯誤であり犯罪は成立する事になります。紛らわしいですが大切な区別です。本問でいえば，相手が17歳でも結婚していれば成人であり犯罪は成立しないと思った場合が「法律の錯誤」であり，17歳の女子を身なり服装，言動から成人だと思った場合が「事実の錯誤」です。
⑧さて本件では，相談者に法律に違反しているという認識がなくても，法律を調べ，違反の内容を知る可能性は十分にあったのですから，犯罪は成立することになります。しかし，相談者は，民法の正しい解釈をしていれば犯罪行為をとどまった可能性もあり，法律の正確な解釈自体専門家でもありませんから困難性もあったと思います。従って，違法性の意識，認識があった場合と比較して，犯罪の悪質性は軽微であると考えられますから，減刑事由（刑法38条3項但し書き）となる可能性はあると思います。
⑨以上より今後は，なるべく早く弁護士に依頼し，捜査機関からの取調べの際や刑事裁判の際には，上記の事情を十分に主張して，なるべく有利な事情を書面にて提出し刑事処分を適正に，できれば不起訴処分になるように行動するべきです。具体的方法ですが①起訴前であれば，直接被害者は17歳の女子であり，女子自身に対する謝罪がまず必要でしょう。この場合示談は，成年擬制により親権者の同意は要りません。更に，本罪の保護法益は健全な社会秩序そのものですから，社会全体に対するお詫びとして贖罪寄付の用意も必要です。本件は法律の不知について勘違いという面があり計画性がないことから，検察官に対して起訴便宜主義の観点より不起訴処分を強く要請するべきです。②起訴後は起訴前と同じように違法性，医師としての責任の軽減理由を詳細に裁判官に説明する事になりますが，略式手続による罰金が予想されますので一切の書類を検察官に事前に提出して有利な情状を主張する必要があります。
⑩刑事で罰金以上の刑に処せられてしまった場合，それから半年程経過してから医師の資格が適正かどうかの行政手続が始まります。行政処分に関する弁明聴取手続きの際には，上記の事情を十分に主張し更に有利な証拠を提出して，適正な行政処分を求め，できれば取消，業務停止を避け戒告処分になるように専門的弁護士と協議することが大切です。具体的には刑事事件と行政事件では証拠提出の手続が異なりますので，提出する証拠書類の範囲が異なってきます。刑事手続は，犯罪を捜査，起訴し判決を通じて刑罰を適用して執行し被告人の人権，利益を強制的に剥奪するので証拠について厳格な方式が定められています。基本的に供述証拠は適正，公平上反対尋問権を保障しなければならず（憲法３７条２項）法廷での具体的供述による必要があり同じ内容の書面で代えることが出来ないのです（伝聞証拠禁止の原則，刑訴３２０条，従って，証人を法廷に呼ぶ時間が係り刑事裁判は長期化するのです）。その結果，弁護側が提出する証拠も検察官が同意しない限り提出することが出来ないことになりますし，犯罪事実の立証，情状に関し被告人，弁護側の立証すべき事実に関連するものしか認められません。他方，単に医師の国家資格の適正を判断する行政手続ではその様な制限がありませんからどのような証拠でも書類でも提出できるのです。又，医道審議会には原則として刑事判決しか送付されませんから（論告，弁論要旨，供述内容，その他の証拠物），何も有利な証拠を提出しなければ判決に従い処分される事になり甚だ不利益です。同僚医師の意見書，患者の嘆願書，医師の経歴等有利なものは全て提出しなければいけません。周到な準備が必要なのです。
⑪尚，医道審議会の処分についての詳細は当事務所ホームページ事例集を参照してください。
以上です。
