新銀座法律事務所 法律相談事例集データベース 質問：私は昨年、結婚を仲介する業者の紹介で中国人女性（Ａ）と結婚したのですが、Ａは一緒に暮らし始めてから１週間もしないうちに家を出て行ってしまいそのまま行方不明になってしまいました。その後、１年以上音沙汰なしです。おそらく、Ａは日本に来たかっただけで、私と暮らす気など最初からなかったのだと思います。私としては、一日でも早くＡと離婚したいと思っているのですが、Ａがどこにいるのか分からないので、どうすればよいのか分かりません。どのようにすれば離婚できるのでしょうか。 解説： ２．通常日本人同士の離婚であれば、当然に日本の裁判所が裁判権を有し、家事審判法、民事訴訟法、人事訴訟法に従い離婚調停（相手の住所地）、訴訟（人訴４条、婚姻当事者の住所地）が行われます。しかし、離婚の相手方である妻は中国の人ですから、そもそも日本の裁判権に服するかという問題があります。これは、国際裁判管轄、すなわち外国人、又は外国で起こった事件にそもそも日本の裁判権、司法権が及ぶかどうかの問題です。裁判権が認められたうえで日本のどの裁判所が事件を管轄するかという民事訴訟法上規定の裁判管轄（民訴４条以下）とは別な問題です。国際連合があっても、世界連邦はできていませんので、各国が各々司法権、裁判権をもっており、他国の人、他国で生じた事件を裁く権利がどの国家に認められるかという問題です。この点について、国際法はありませんから各国の法律の解釈によって決定されています。 ３．結論からいいますと、民事法の解釈上、日本の裁判所は原則的に日本国の統治権が及ぶ領土、土地上で生じた私的紛争（当事者が外国人でもいい訳です。）又は、私的紛争が外国で生じても当事者双方が日本の国籍を有する場合について（日本国内に居なくてもいいことになります）、当該事件に付き裁判権を有すると解釈します。 ４．（理由）①国家は、領土と、国民により構成されていますから、国家権力、三権の司法権（裁判権）は領土内にいる人（日本人であると外国人であると問いません）および、国家の構成員（日本人だけに及びます）にあまねく及ぶことになります。国家権力は、国民の委託により領土内の事件、国家の構成員である日本人を法の支配のもとに規律し、公正な法社会秩序を維持しているのです。日本人は、国民主義により司法権を国家に委託したのですから司法権に復するのは当たり前ですし、領土内の外国人でも日本領土内にいる限り公正な法秩序を維持すべく法の適用を受け遵守することは主権国家の理論から当然の帰結です。すなわち、法の適用範囲を定める属地主義、属人主義は、主権国家の概念から解釈され、国際裁判管轄の決定も属地主義、属人主義両制度の面から解釈されることになります。②民事法に根拠となる明確な規定はないのですが、刑法１条以下に解釈の根拠が示されています。条文上は、刑法の適用を規定していますが、刑事裁判権を前提にしていますから国際裁判管轄の問題を前提としています。刑法１条は、属地主義の原則から当然に、日本人、外国人を問わず裁判権の存在、刑法の適用を認め、刑法３条は、属人主義から日本人が、外国において犯罪を起こしても日本に裁判権を認め刑法を適用しています。唯、主権国家の例外として、外国にいる外国人には本来裁判権、刑法の適用はないはずですが、日本の国家的、社会的利益、日本国民の利益を脅かす罪についてのみ主権国家の性質上裁判権を認め適用しているのです（法２条、３条の２、保護主義といわれています。刑法の保護法益という特殊性からの例外規定と考えられます）。 ５．以上の理論を前提とすると、中国人の妻は、日本国内にいれば、裁判権が及びますが、いなければ、日本の裁判所に国際裁判管轄、裁判権はないことになります。妻は失踪して行方不明ですから、原則論から言えば、当然に裁判権を認めることはできないはずです。 ６．しかし、最高裁判例は、例外的に人道上、公平上このような場合日本に裁判権（国際裁判管轄）を認めているものと解釈されています。「最判３９．２．２５民集１８．４８６」は、「戦前日本人女性が中国上海市で朝鮮人と結婚し、終戦となり夫とともに朝鮮に帰国し、妻はその後生活環境が合わず日本に帰国し一度も日本に来たこともない夫に対し離婚請求をした事件です。高松高裁は、夫が日本に住所を持たない以上日本の裁判所に裁判権はない（国際裁判管轄権がない）ので訴えを却下すると判示しましたが最高裁判所は、裁判管轄権（裁判権）を認めました。」離婚請求を否定すると、遺棄、行方不明の場合は外国人相手に常に離婚請求ができなくなり、他の離婚原因との比較上不公平であり、又、原告（日本人）の外国人に対する離婚請求権を実質的に保護することができず人道上問題だからです。妥当な判断でしょう。 ７．従って、貴方の場合も、日本国内にいるかどうか不明でも日本の裁判所に裁判権は認められることになると思います。 ８．次に、問題となるのが「準拠法」の問題です。日本の（家庭）裁判所に裁判権が認められるとして、奥さんは結婚したとは言え外国籍の外国人ですし、他方、貴方は日本人ですから、この場合、中国の法律に従って離婚手続をすべきか、日本の法律に従って離婚手続をすべきか、問題となるわけです。これは、「国際私法」に属する問題ですが、我が国では、国際私法の統一的取り扱いを目指して構成されている（オランダにある）ハーグ国際私法会議に参加し、いわゆるハーグ条約の一部も批准しています。そして、これに基づいて「法の適用に関する通則法（平成１８年までは法例）」が制定されています。条文を２つ引用します。法の適用に関する通則法２５条（婚姻の効力）「婚姻の効力は、夫婦の本国法が同一であるときはその法により、その法がない場合において夫婦の常居所地法が同一であるときはその法により、そのいずれの法もないときは夫婦に最も密接な関係がある地の法による。」２７条（離婚）「第２５条の規定は、離婚について準用する。ただし、夫婦の一方が日本に常居所を有する日本人であるときは、離婚は、日本法による。」この規定は、法の支配の理念、公正、適正な法の適用という面からできています。夫婦の法律関係に対する法適用は本国法、生活の実体がある居住地の法が妥当であると考えられるからです。 ９．本件では、貴方が日本に住所を有する日本人であることから、日本の法律に基づいて離婚手続を進めることが出来ると考えられます。 １０．日本の法律に従って離婚手続を取る場合、通常、離婚については調停前置主義がとられており、調停を経ないでいきなり裁判を申し立てることはできないことになっています。裁判をする前に、まずは調停でしっかりと話し合いをしなさい、というのが法の建前となっているのです。ところが、相手方が行方不明の場合には、話し合いができないわけですから、調停をすることもできません。そこで、相手方が行方不明の場合には、調停前置主義を適用せず、調停を経ずにいきなり裁判の申し立てができることとされています（家事審判法１８条２項但し書）。調停を経ないで裁判の申し立てをすることになります。すなわち、渉外離婚訴訟（外国人との離婚訴訟をいいます。）です。 １１．次に実際の手続きについてですが、本件のように相手方が行方不明になってしまい、連絡もとれないような場合には、離婚事由「悪意の遺棄」があったとして、離婚訴訟を提起することになります（民法７７０条１項２号）。訴状を提出する際には、相手が行方不明であり、通常の方法では相手方に訴状を送ることが不可能であることから、公示送達という方法により送達するよう、申し立てをすることになります（民事訴訟法１１０条）。公示送達とは、訴状等の書類が訴訟当事者に送付することがどうしても出来ない場合に裁判所の掲示板に掲示する方法により送達する方法です（同法１１１条）。公示送達については当事務所ホームページを参照して下さい。 １２．裁判所の掲示板に掲示されてから２週間を経過した時に、当該訴状は相手方に到達したものとみなされます（同法１１２条）。その後、裁判所から期日の呼び出しがあります。公示送達の場合は欠席判決の制度はありませんし、離婚という身分上の重要な問題ですから、訴状に記載されていることについて証人尋問をしたうえで結審します。 １３．判決の言い渡しは判決書という書面で行われこれも公示送達で行われます（貴方には書留郵便で後日、正本が郵送されてきます）。裁判離婚の場合、判決の確定によって、直ちに離婚が成立しますが判決が被告に送達されなければ控訴期間が進行せず、いつまで経っても裁判が確定されませんから、判決書の送達も公示送達によって行われるのです（訴状を公示送達した後の送達は裁判所が職権で行いますから特に申立は必要ありません。民訴１１０条３項）判決確定後は報告的届出（通常の合意離婚は届け出がないと成立しませんが、戸籍上の記載がなくても離婚として法的に有効ということになります。判決という公的文書にて離婚が明らかになりましたので、戸籍上の届け出と同様の効果を認めているのです。）として、役所に離婚の届出をすることになりますから、判決正本と確定証明を持って、市役所等の戸籍係に行き、届出をするようにしてください。そうすれば、戸籍謄本に離婚の記載がされることになります。 １４．行方不明となった外国人配偶者との離婚手続に関する解説は以上のとおりです。ご自分でもできない手続ではありませんが、不安や疑問に思う点などがあれば、専門家へ相談されるようおすすめします。 《参考条文》 民法 民事訴訟法 家事審判法 家事審判規則 非訟事件手続法
No.840、2009/1/26 10:48 https://www.shinginza.com/rikon/index.htm
【民事・渉外離婚・日本人夫が行方不明の外国人の妻を相手にする離婚手続・国際裁判管轄・国際私法】
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回答：
１．貴方のお住まいの地を管轄する家庭裁判所に離婚訴訟を申し立てることによって（人事訴訟法４条）、裁判離婚をすることができる可能性が高いと言えます。裁判離婚が成立したら、役所の戸籍係に届出をして下さい。
２．事務所事例集７７８番、７１５番を参照してください。
１．行方不明者と任意で話し合いをすることは不可能ですから、協議で離婚をするというわけにはいきません。そこで、裁判所を利用して離婚をすることになります（人事訴訟法２条、家事審判法１８条２項）。
（裁判上の離婚）
第七百七十条 夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。
一 配偶者に不貞な行為があったとき。
二 配偶者から悪意で遺棄されたとき。
三 配偶者の生死が三年以上明らかでないとき。
四 配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき。
五 その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。
２ 裁判所は、前項第一号から第四号までに掲げる事由がある場合であっても、一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができる。
（公示送達の要件）
第百十条 次に掲げる場合には、裁判所書記官は、申立てにより、公示送達をすることができる。
一 当事者の住所、居所その他送達をすべき場所が知れない場合
二 第百七条第一項の規定により送達をすることができない場合
三 外国においてすべき送達について、第百八条の規定によることができず、又はこれによっても送達をすることができないと認めるべき場合
四 第百八条の規定により外国の管轄官庁に嘱託を発した後六月を経過してもその送達を証する書面の送付がない場合
２ 前項の場合において、裁判所は、訴訟の遅滞を避けるため必要があると認めるときは、申立てがないときであっても、裁判所書記官に公示送達をすべきことを命ずることができる。
３ 同一の当事者に対する二回目以降の公示送達は、職権でする。ただし、第一項第四号に掲げる場合は、この限りでない。
（公示送達の方法）
第百十一条 公示送達は、裁判所書記官が送達すべき書類を保管し、いつでも送達を受けるべき者に交付すべき旨を裁判所の掲示場に掲示してする。
（公示送達の効力発生の時期）
第百十二条 公示送達は、前条の規定による掲示を始めた日から二週間を経過することによって、その効力を生ずる。ただし、第百十条第三項の公示送達は、掲示を始めた日の翌日にその効力を生ずる。
２ 外国においてすべき送達についてした公示送達にあっては、前項の期間は、六週間とする。
３ 前二項の期間は、短縮することができない。
（公示送達による意思表示の到達）
第百十三条 訴訟の当事者が相手方の所在を知ることができない場合において、相手方に対する公示送達がされた書類に、その相手方に対しその訴訟の目的である請求又は防御の方法に関する意思表示をする旨の記載があるときは、その意思表示は、第百十一条の規定による掲示を始めた日から二週間を経過した時に、相手方に到達したものとみなす。この場合においては、民法第九十八条第三項ただし書の規定を準用する。
第七条 特別の定めがある場合を除いて、審判及び調停に関しては、その性質に反しない限り、非訟事件手続法 （明治三十一年法律第十四号）第一編 の規定を準用する。ただし、同法第十五条 の規定は、この限りでない。
第十七条 家庭裁判所は、人事に関する訴訟事件その他一般に家庭に関する事件について調停を行う。但し、第九条第一項甲類に規定する審判事件については、この限りでない。
第十八条 前条の規定により調停を行うことができる事件について訴を提起しようとする者は、まず家庭裁判所に調停の申立をしなければならない。
２ 前項の事件について調停の申立をすることなく訴を提起した場合には、裁判所は、その事件を家庭裁判所の調停に付しなければならない。但し、裁判所が事件を調停に付することを適当でないと認めるときは、この限りでない。
人事訴訟法
（趣旨）
第一条 この法律は、人事訴訟に関する手続について、民事訴訟法 （平成八年法律第百九号）の特例等を定めるものとする。
（定義）
第二条 この法律において「人事訴訟」とは、次に掲げる訴えその他の身分関係の形成又は存否の確認を目的とする訴え（以下「人事に関する訴え」という。）に係る訴訟をいう。
一 婚姻の無効及び取消しの訴え、離婚の訴え、協議上の離婚の無効及び取消しの訴え並びに婚姻関係の存否の確認の訴え
第一款 管轄
（人事に関する訴えの管轄）
第四条 人事に関する訴えは、当該訴えに係る身分関係の当事者が普通裁判籍を有する地又はその死亡の時にこれを有した地を管轄する家庭裁判所の管轄に専属する。
２ 前項の規定による管轄裁判所が定まらないときは、人事に関する訴えは、最高裁判所規則で定める地を管轄する家庭裁判所の管轄に専属する。
第一編 総則
第一条 裁判所ノ管轄ニ属スル非訟事件ニ付テハ本法其他ノ法令ニ別段ノ定アル場合ヲ除ク外本編ノ規定ヲ適用ス
第二条 裁判所ノ土地ノ管轄カ住所ニ依リテ定マル場合ニ於テ日本ニ住所ナキトキ又ハ日本ノ住所ノ知レサルトキハ居所地ノ裁判所ヲ以テ管轄裁判所トス
○２ 居所ナキトキ又ハ居所ノ知レサルトキハ最後ノ住所地ノ裁判所ヲ以テ管轄裁判所トス
○３ 最後ノ住所ナキトキ又ハ其住所ノ知レサルトキハ財産ノ所在地又ハ最高裁判所ノ指定シタル地ノ裁判所ヲ以テ管轄裁判所トス相続開始地ノ裁判所カ管轄裁判所ナル場合ニ於テ相続カ外国ニ於テ開始シタルトキ亦同シ
刑法第１条（国内犯）この法律は、日本国内において罪を犯したすべての者に適用する。
２ 日本国外にある日本船舶又は日本航空機内において罪を犯した者についても、前項と同様とする。
（すべての者の国外犯）
第２条 この法律は、日本国外において次に掲げる罪を犯したすべての者に適用する。
一 削除
二 第七十七条から第七十九条まで（内乱、予備及び陰謀、内乱等幇助）の罪
三 第八十一条（外患誘致）、第八十二条（外患援助）、第八十七条（未遂罪）及び第八十八条（予備及び陰謀）の罪
四 第百四十八条（通貨偽造及び行使等）の罪及びその未遂罪
五 第百五十四条（詔書偽造等）、第百五十五条（公文書偽造等）、第百五十七条（公正証書原本不実記載等）、第百五十八条（偽造公文書行使等）及び公務所又は公務員によって作られるべき電磁的記録に係る第百六十一条の二（電磁的記録不正作出及び供用）の罪
六 第百六十二条（有価証券偽造等）及び第百六十三条（偽造有価証券行使等）の罪
七 第百六十三条の二から第百六十三条の五まで（支払用カード電磁的記録不正作出等、不正電磁的記録カード所持、支払用カード電磁的記録不正作出準備、未遂罪）の罪
八 第百六十四条から第百六十六条まで（御璽偽造及び不正使用等、公印偽造及び不正使用等、公記号偽造及び不正使用等）の罪並びに第百六十四条第二項、第百六十五条第二項及び第百六十六条第二項の罪の未遂罪
（国民の国外犯）
第３条 この法律は、日本国外において次に掲げる罪を犯した日本国民に適用する。
一 第百八条（現住建造物等放火）及び第百九条第一項（非現住建造物等放火）の罪、これらの規定の例により処断すべき罪並びにこれらの罪の未遂罪
二 第百十九条（現住建造物等浸害）の罪
三 第百五十九条から第百六十一条まで（私文書偽造等、虚偽診断書等作成、偽造私文書等行使）及び前条第五号に規定する電磁的記録以外の電磁的記録に係る第百六十一条の二の罪
四 第百六十七条（私印偽造及び不正使用等）の罪及び同条第二項の罪の未遂罪
五 第百七十六条から第百七十九条まで（強制わいせつ、強姦、準強制わいせつ及び準強姦、集団強姦等、未遂罪）、第百八十一条（強制わいせつ等致死傷）及び第百八十四条（重婚）の罪
六 第百九十九条（殺人）の罪及びその未遂罪
七 第二百四条（傷害）及び第二百五条（傷害致死）の罪
八 第二百十四条から第二百十六条まで（業務上堕胎及び同致死傷、不同意堕胎、不同意堕胎致死傷）の罪
九 第二百十八条（保護責任者遺棄等）の罪及び同条の罪に係る第二百十九条（遺棄等致死傷）の罪
十 第二百二十条（逮捕及び監禁）及び第二百二十一条（逮捕等致死傷）の罪
十一 第二百二十四条から第二百二十八条まで（未成年者略取及び誘拐、営利目的等略取及び誘拐、身の代金目的略取等、所在国外移送目的略取及び誘拐、人身売買、被略取者等所在国外移送、被略取者引渡し等、未遂罪）の罪
十二 第二百三十条（名誉毀損）の罪
十三 第二百三十五条から第二百三十六条まで（窃盗、不動産侵奪、強盗）、第二百三十八条から第二百四十一条まで（事後強盗、昏酔強盗、強盗致死傷、強盗強姦及び同致死）及び第二百四十三条（未遂罪）の罪
十四 第二百四十六条から第二百五十条まで（詐欺、電子計算機使用詐欺、背任、準詐欺、恐喝、未遂罪）の罪
十五 第二百五十三条（業務上横領）の罪
十六 第二百五十六条第二項（盗品譲受け等）の罪
（国民以外の者の国外犯）
第３条の２ この法律は、日本国外において日本国民に対して次に掲げる罪を犯した日本国民以外の者に適用する。
一 第百七十六条から第百七十九条まで（強制わいせつ、強姦、準強制わいせつ及び準強姦、集団強姦等、未遂罪）及び第百八十一条（強制わいせつ等致死傷）の罪
二 第百九十九条（殺人）の罪及びその未遂罪
三 第二百四条（傷害）及び第二百五条（傷害致死）の罪
四 第二百二十条（逮捕及び監禁）及び第二百二十一条（逮捕等致死傷）の罪
五 第二百二十四条から第二百二十八条まで（未成年者略取及び誘拐、営利目的等略取及び誘拐、身の代金目的略取等、所在国外移送目的略取及び誘拐、人身売買、被略取者等所在国外移送、被略取者引渡し等、未遂罪）の罪
六 第二百三十六条（強盗）及び第二百三十八条から第二百四十一条まで（事後強盗、昏酔強盗、強盗致死傷、強盗強姦及び同致死）の罪並びにこれらの罪の未遂罪