明示的同意なき性交渉
刑事｜被害者の承諾（同意）｜事実の錯誤｜法律の錯誤
目次
質問：
私は関西で地方公務員をしているものですが，先日合同忘年会の帰り隣の課の女性と意気が投合して独り暮らしである彼女のマンションで２次会を行いました。話があって，趣味の話などをしてお酒をかなり飲み酔ってしまい，彼女は，「気が合うね」といって私の手をつかんだまま寝てしまいました。私は，当然許しているのだと思いぐっすり眠っている彼女と男女関係を結んでしまいました。ところが，数日後職場の上司に呼び出され被害の届け出が出ているので責任をとり自主的に退職しなさいと勧告されました。どうしたらいいでしょうか。
回答：
１．ご質問の事情だけから判断すると貴方は準強姦罪（刑法１７８条２項）に該当すると思います。まず，今回の場合，被害者が性交渉を承諾（被害者の承諾）したとはいえないでしょう。被害者の承諾は事前に明示的であり，真意で自由な意思に基づき行われる必要がありますが，彼女は酒に酔ってぐっすり眠っているので「承諾」があったとはいえないからです。刑法上の理論的問題ですが，犯罪が成立するためには３つの面から判断します。
まず①当該行為が（刑法が規定する）構成要件に該当し（罪刑法定主義），さらに②違法性（刑法３５条乃至３７条）があり，且，③責任（同法３８条乃至４１条。例えば，心神喪失者の犯罪は，構成要件に該当し，違法でも責任がないので処罰できません。）が必要です。被害者の同意は，刑法法規（例えば準強姦罪）の構成要件自体にも当たらないか，それとも準強姦の構成要件には該当するが具体的判断としての違法性が阻却されるか問題があります。当該法規の構成要件上承諾がないことが予定されている犯罪（準強姦罪，窃盗等財産罪）については，構成要件該当性もないことになります。これに対し生命，身体の自由に対する犯罪（傷害，殺人）は，被害者の承諾があっても原則として処罰される可能性があり（例えば，治療行為は構成要件には該当しますが，正当業務行為として違法性が認められません。），違法性の問題となります。
次に，本件行為は，彼女の承諾があったと誤解した結果適法であると思っていますので，犯罪事実の錯誤により罪を犯す意思（故意）がなく３８条１項より犯罪不成立になるか，それとも違法性がない（適法である）と思っただけで法律の錯誤（３８条３項）として犯罪が成立するか問題です。結論は，「任意性があり真意に基づく同意」を認識していませんから，被害者の睡眠中の行為等を見て単に準強姦罪の同意があると誤解したに過ぎず，法律の錯誤であり，事実の錯誤ではないと思います。従って，準強姦罪が成立するでしょう。
２．基本的に，事前に，被害者と話し合い，相当の謝罪金を支払い告訴，被害届をしないという内容の和解（示談）を行う方がよいと思います。弁護士との詳細な協議が必要でしょう。
３．法律相談事例集７３５番を参照してください。その他、準強姦に関する関連事例集参照。
解説：
今回のご相談では，刑事事件として，準強姦罪の成否が問題となり，それに伴い，会社との関係が今後どうなるかが問題となると考えられます。以下では，まず刑事処分についての見通しを検討した後に，勤務先との関係について検討します。
１．刑事処分について
今回のケースでは，相談者が酒によってぐっすり寝ている被害者と性交していることから，強姦罪または準強姦罪の成否が問題となります。
(１)強姦罪（刑法１７７条）の成否
強姦罪の成立には，①暴行・脅迫を用いて，②姦淫すること，が必要です。
①の暴行・脅迫は，相手方の犯行を著しく困難にするほど強度のものであることが必要ですが，今回のケースでは，相談者は被害者に暴行あるいは脅迫をしていませんから，強姦罪は成立しません。
(２)準強姦罪（刑法１７８条２項）の成否
ア 次に，準強姦罪はどうでしょうか。
準強姦罪が成立するためには，①相手方が心神喪失または抗拒不能な状態にさせ，あるいは，その状態にあることを利用して②姦淫すること，が必要です。「抗拒不能」とは，心理的または物理的に，抵抗することが困難な状態をいいます。今回のケースでは，被害者の女性は，お酒をかなり飲み酔っていて，しかも性交の前にはぐっすり眠っていたのですから，「抗拒不能」であったものと考えられます。
イ（問題点）では，これで準強姦罪が成立してしまうかというと，直ちにそうはいえません。相談者は「許しているのだ」と思ったそうですが，もし本当に被害者が性交を許していれば，準強姦罪は成立しません。なぜでしょうか？
刑法の本質は，法益保護をその目的とすることにあり，刑法の処罰規定は，必ず何らかの法益を保護しています。例えば，殺人罪は，「人の生命」という重要な法益を保護しています。これと同じように，準強姦罪は「個人の性的自由」を保護するための規定であると考えられています。準強姦罪が「個人の性的自由」を保護しているのであれば，相手方が性交に同意している場合，そもそも「個人の性的自由」を侵害したとはいえません。したがって，理屈としては，性交を許す同意がある場合には，準強姦罪は成立しないこととなります。
ウ（構成要件該当性と違法性）ただし，今回のように，準強姦罪が問題となるケースで，被害者の同意があったと認められるかどうかは問題です。なぜなら，ここでいう「同意」とは，正常な判断能力を有している状態で，事前に自由意思で相手方との性交に同意すること（言い換えれば，「任意かつ真意の同意」であることが必要）だからです。
今回のケースでは，被害者の女性が，「気が合うね」といって相談者の手をつかんだまま寝たことをもって，同意があったという主張はできるでしょうか？
被害者の女性が既にかなり酔っていたとのことなので，正常な判断能力を有していなかった可能性が高いと考えられます。そうすると，被害者はそもそも「任意かつ真意の同意」をすることができません。したがって，現実に，被害者の同意があったということは難しいでしょう。刑法理論上，性交渉の自由は自由恋愛が認められるように権利者の処分が許される性質のものであり，準強姦罪は性交渉を同意していないことが構成要件上明らかですから（明示されていない構成要件要素），被害者の同意がない以上，昏睡強姦罪の構成要件に該当し，違法性を阻却する理由もありませんから違法性も認められます。
ちなみに，犯罪の構成要件上被害者の不同意が要件となっていない個人法益（例えば傷害，殺人は同意があっても嘱託殺人等があるように違法です。）は，同意があったかどうかは違法性の問題として論じられます。元々個人的法益であっても処分が許されない生命身体の自由は違法性の判断は，全体的に見て法社会倫理秩序に違反するか個別具体的になされることが妥当だからです。
エ（違法であると思っていない場合刑法上の責任はあるか）ところで，相談者は，「許しているのだ」と思った，つまり，「被害者の女性は性交について同意しているから，犯罪になることはない」と思っていたわけですが，このように，自分の行動は犯罪ではない（違法ではない，適法である）と思っていた場合にも犯罪は成立するのでしょうか？
この点は，刑法上犯罪成立の要件である前記③責任があるかという問題で論じられます。刑法は犯罪者を処罰し犯罪者の身体，生命，財産の自由を強制的に奪うものですから，犯罪者に対し犯行についての批難される理由すなわち責任が必要なのです。従って，違法であると思っていない以上行為者に法的非難（責任）が加えることができないのではないかという問題として論じられます。この点を規定しているのが，刑法３８条です。かなり抽象的で分かりにくく解釈上判例学説が分かれています。
ここで刑法上の責任の本質，根拠について説明しておきます。刑罰とは，法律上の効果として罪を犯した者に対して科せられる行為者が持つ法益の剥奪を内容とする強制処分です。国家が，行為者の法益を強制的に奪うわけですから，法の理想である自由主義，個人主義（本来人間は自由であり，その個人に特別な法的責任がない以上社会的に個々の人が最大限尊重されるという考え方，憲法１３条）の見地から，刑罰の本質は行為者自身に不利益を受ける理由，根拠がなければなりません。その理由，根拠とは，犯罪行為者が犯罪行為のような悪いことをしてはいけないという社会の一般規範を知りながら（知る事が出来るのに）あえてそれを守らず，積極的に（故意犯 刑法３８条１項）又は不注意で犯罪事実自体を認識せずに（過失犯，刑法３８条１項但し書き）規範を打ち破り行動に出た態度，行為に求める事が出来ます。そして，その様な自分を形成し生きて来た犯罪者自身の人格それ自体が非難され不利益を受ける根拠となります（これを刑法上道義的責任論といいます。対立する考え方に犯罪行為者の社会的危険性を根拠とし社会を守るために刑罰があるとする社会的責任論がありますが，結論的にさほど変わりません。）。例えば，精神病者が処罰されないのは，あえて社会規範を破るという認識がない以上（認識の可能性もない以上）責任の根拠がないというところに求められます。
以上のように刑法とは，法益を保護するための行為規範を定めたものであるといわれます。「行為規範」とは，その場面においてどのような行動をとるべきかを定めたルールです。例えば，殺人罪に関する刑法１９９条は，人の生命を保護するために，私たちに「人を殺してはならない」というルールに従うべきことを定めています。そして，刑法は，より合理的な法益保護のために，過失犯より故意犯を重く処罰します。一例を挙げると，殺人罪の法定刑は，過失致死罪の法定刑に比して非常に重いものとなっています。どちらの犯罪も，同じく「人の生命」という同じ法益を侵害するものであるのに，法定刑が大きく異なるのは，ルールを意図的に破った者（故意犯）は，ルールをうっかり破ってしまった者（過失犯）より悪質であり（違法性が大きい），これを予防する必要性が高いと考えられるからです。つまり，刑法は，原則として，ルールを意図的に破ったものを処罰するものなのです。
では，自分の行動がルールに反していると認識していなかった場合（違法性がないと思っていた，即ち適法と思った場合）はどうなるのでしょうか？
このような場合として，次の３つの例が考えられます。
① 事実の認識を誤った場合。
今回のケースを離れて，例えば，猟師が，熊だと思って，誤って人を撃ってしまった場合はどうでしょうか？
この場合，猟師は，自分が撃つのは熊だと思い込んでいるわけですから，違法性がないと思っていますし，「人を殺すな」というルールを彼に差し向けても無意味です。熊だと思って撃った以上，故意に人を殺したとはいえませんから，殺人罪は成立しません。
このように，法律の存在自体は認識しているものの，自分が直面している事実について勘違いしていたために，法律に従うことができなかった場合を「事実の錯誤」といいます。刑法３８条１項は，「罪を犯す意思がない行為は，罰しない」と定めているのは，このような趣旨に基づくものです。猟師として熊を射殺するのは当然であり，責任としての法的非難を加えることができませんから犯罪不成立となります。
② 法律の存在を知らなかった場合。
上の例で，猟師が，人だと認識して人を撃ったが，殺人罪の存在自体を知らなかったため（ありえませんが），罪にならない（違法ではない）と思っていたという場合はどうでしょうか？
もし，この場合に故意犯が成立しないとすると，法律を知らない人ほど得をする，ということになりかねません。したがって，この例のように，法律の存在を知らなかったにすぎない場合には，原則として犯罪が成立します（このことを，「法律の錯誤」といいます）。刑法３８条３項本文が，「法律を知らなかったとしても，そのことによって，罪を犯す意思がなかったとすることはできない」と定めているのは，このことを示しています。違法性がないと勝手に思っても，対象として人間を認識して撃っているのですから罪を犯そうとする意思（故意）が認められ法的責任が科せられます。判例は，３８条３項の「法律」の意味を違法性と解釈して，違法性を知らなくても故意が認められ犯罪は成立すると解釈しています（最高裁昭和２３年７月１４日判決，最高裁昭和６２年７月１６日決定。これを違法性の意識不要説，違法性の意識は故意の要件ではないという考え方です。）。これに対し学説（通説）は，「法律」を違法性と解釈しますが，３項の条文全体を，違法性を知らなくても，違法性認識の可能性があれば，故意の成立を認めると解釈しますが（違法性の意識可能性説，意識の可能性がないことが故意の要件となります。），結論は判例とほぼ同一になります。殺人罪の規定を知らなくても，違法であるとの認識の可能性があるので責任があるということで，判例と一致します。
③ 法律の解釈を誤った場合。
今回のケースとは別に，（ありえないでしょうが）仮に，山中を歩いている人は全て熊と同じように射殺しても殺人にはならないと刑法１９９条の人の概念を誤って解釈し誤解した場合，これも違法性はないと思っていますが，人を認識している以上殺人の故意が認められ犯罪は成立します。要するに，１９９条の「人を殺す」という言葉の解釈を誤ったというケースですが，このような場合も，②の「法律の錯誤」の一場面であると考えられており，犯罪は成立します。狩猟家は人を認識して殺害している以上故意が認められ刑事責任は認められます。適法であると思っても，違法であると認識する可能性があり判例学説上も責任が認められます。
つまり，刑法は，法律自体の存在を無視したり，自分の都合のいいようにねじ曲げて解釈することは，刑法の存在意義を没却するものとであるとして，厳格にこれを処罰するのです。
オ（本件）では，今回のケースで，「許しているのだ」と思ったことは，上記①～③のどれにあたるのでしょうか？
既に述べたように，準強姦罪における「同意」は「任意かつ真意の同意」であることが必要です。そして，今回のケースでは，被害者が酒に酔っており，「任意かつ真意の同意」をなしえない状態（＝「抗拒不能」の状態）にあったことを相談者は認識していたものと考えられます。即ち，任意かつ真意の同意が有るという事実を認識していませんから事実の錯誤には当たりません。任意且つ真意の同意の意味を勝手に解釈し，深夜マンションに導きその後の彼女の態度，睡眠中の行為のみで刑法上の同意があったと誤解したに過ぎません。
そうすると，相談者が，そのような状態にある被害者の態度から，被害者が「許しているのだ」と判断したことは，『準強姦罪の成立を妨げるのに必要なのは「任意かつ真意の同意」であるにもかかわらず，「抗拒不能状態における推定的同意でも足りる」と法律の解釈を誤った』，すなわち，上述③の「法律の錯誤」であると判断される可能性が高いものと考えられます。
このように考えると，準強姦罪においては，「その場で同意をした」ことにより，犯罪が不成立となることはきわめて少ないといえるでしょう。「被害者が酒に酔っている状態だと認識していなかった。だから，任意かつ真意の同意があったと思った」という主張は可能ですが，そもそも「被害者が酒に酔っている状態だと認識していなかった」のであれば，その事実をもって故意は阻却され（被害者が抗拒不能状態にあることを認識していないのですから，「抗拒不能に乗じて他人の性的自由を侵害してはならない」という準強姦罪の定めるルールは機能しないからです），同意の有無を論ずる意味はありません。しかし，同意をしていないのに姦淫したとのことで通常の強姦罪が成立することになります。 結局のところ，準強姦罪において，「同意の有無」についての錯誤が犯罪の正否について意味を持ちうるのは，本件のような，姦淫の直前の同意が問題となる事案ではなく，「従前から被害者と加害者の間に継続的な肉体関係があり，そのことをもって同意があると誤信した」ような場合に限られるのではないでしょうか。（逆に，このような場合でも故意が阻却されないとすれば，夫が，酒に酔って抗拒不能状態にある妻と性的接触を持ち，その後に妻が「同意していない」と争った場合にも，準強姦罪は成立することとなりますが，このような結論が不当であることは明らかでしょう。）
カ したがって，本件において，準強姦罪が成立する可能性は高いものと考えられます。
ただし，これはあくまでも上記の質問において挙げられた事情に基づく判断であり，現実には，従前の加害者と被害者の関係等も併せて，より厳密な検討を要します。もし，相談者が，ここまでの回答を踏まえても，なお「自分は無実だ」と考えられるのであれば，示談などせず，そのように主張されるべきです。逆に，上記の回答を踏まえて，「自分のしたことは犯罪だ」と考えるのであれば，それを認めた上で，被害者に対する被害弁償・示談や，勤務先への対応を考えるべきでしょう。
このように，刑事処分について相談者がどのように考えるかは，その後の対応と密接に関連します。以下では，刑事処分についての相談者の対応を踏まえた，勤務先への対応を検討します。
２．勤務先への対応について
(１) 無罪主張をされる場合
ア 相談者が，無実であると主張する場合，勤務先の求める自主退職に応じる必要はありません。
イ ただし，この場合，逮捕・勾留され，少なくとも１２日間（勾留延長がされれば２２日間，理論的には１３日，２３日間です。）勾留される可能性が高いこと，起訴され，有罪判決を受けた場合には，そのことを理由に，当然に失職する（禁錮以上の刑の言い渡しは，地方公務員の欠格事由。地方公務員法１６条２項。執行猶予付き判決でもアウトになります。）可能性が高いことは，無罪主張をされる場合の危険として伴います。
(２) 犯罪が成立することを認める場合。
ア この場合に，まず急がなければならないのは，被害者との示談です。
準強姦罪のように，被害者がある犯罪の場合，被害者との示談により，被害者の許し（「宥恕」ともいいます）を得ていれば，そのことは，検察官による処分の決定に大きな影響を与え，不起訴処分で終わる可能性が非常に高くなります。個人法益の刑事裁判実務では，被害者の宥恕は量刑の決定的要素と考えられているようです。金額の多寡はあまり問題ではないようです。
また，準強姦罪は親告罪であり，告訴がなければ，起訴権限を独占する検察官といえども，公訴の提起は許されません（刑法１８０条１項）。したがって，既に告訴がなされているのであれば，示談とあわせて，速やかにこれを取り下げてもらうことが必要ですし，まだ告訴されていない段階で被害者と円満に示談ができれば，今後被害者から告訴され，起訴に至る可能性は非常に低くなるものと考えられます。
イ 被害者と円満に示談が成立した場合に，勤務先から何らかの処分を受けるかどうかは，非常に難しい問題です。
地方公務員法２９条１項３号は，懲戒事由として，「全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあつた場合」を定めています。本件において，相談者の行為は，実体としては準強姦罪にあたるものと考えられます。そうすると「全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあつた場合」に，形式的には該当することとなります。
ただし，形式的には地方公務員法の定める懲戒事由に該当するとしても，直ちに懲戒免職処分という，最も重い処分までもが正当化されるわけではありません。今回の犯行の態様，犯行に至る経緯，被害者と示談が成立していること，相談者の従前の勤務態度等を考慮すれば，より軽い処分が妥当であるとして，処分の適否を争う余地はあるものと考えられます。
３．結論
以上の回答を踏まえた結論としては，
① どうしても無罪主張をされるのであれば，徹底的に争われるべきです。
② 犯罪の成立を認めるのであれば，被害者と示談をした上で，勤務先の自主退職勧告に応じるかどうかを考える ということになるでしょう。
いずれにせよ，刑事処分の見通しや，懲戒免職処分についての見通しなど，非常に難しい法的判断を伴いますので，弁護士とよくご相談された上で，ご自身が最良と思われる手段を採られるべきと思います。
以上
