新銀座法律事務所 法律相談事例集データベース
No.1065、2014/11/11 12:01 https://www.shinginza.com/seinen-kouken.htm
【親族・後見申立ての取り下げはいつまで出来るか・希望通りの後見人が選任されなかった場合の対策】
質問：４０歳になる息子は統合失調症で入院しており，自分で財産に関する判断はできない状態です。今後，夫（本人の父親）の相続の際などに困ると思い，家庭裁判所に後見開始の申立てをしました。後見人には，近くに住む親戚を選任してもらうよう，指名しました。ところが，どうも家庭裁判所では別な弁護士を選任しようとしているようです。私としては，親戚が後見人にならないのであれば，当面このままの状態を維持したいのです。審判の前に選任の手続を中止することはできますか。また、希望しない後見人が選任された場合に不当な後見人であるとして別の後見人を選任して欲しいということができますか。
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回答：
１．後見人の選任の審判が確定するまで、後見開始の申立てを取り下げることで，選任をしないまま手続を終えることができるとする判例が出ています。この判例にのっとって，取下げをすればよいと思われます。同じ手続きで後見人を別の人にするという手続きはできませんから、取り下げをするしかありません。
２．法律相談事例集キーワード検索で７７５番，６７６番を参照してください。
３．なお、平成２３年５月、家事事件手続法の制定に伴い、後見開始審判申立については取下げができないことが法律で明確に定められました（家事事件手続法１２１条）。
解説：
１．成年後見制度とは
民法は、自己判断能力ある私人間の私的な取引社会を規律するルールですが，私人の中には，なんらかのハンデキャップにより，対等な取引をする能力をもたない方がいます。このような方を保護し，自分の財産を維持できるようにするために，民法は「行為能力の制限」と呼ばれる一連の規定をおいています。それにより，簡単に言うと，①未成年者，②成年被後見人，③被保佐人，④被補助人の４種類の方（制限能力者）は，単独で完全な効力のある法律行為をすることができず，もし単独で法律行為をしたら取り消すことができるとされています。このような「制限」の面に着目すると，この制度は差別のように思われるかもしれませんが，そうではなく，上記の４種類の方には必ず保護すべき立場の人が付くようになっており（親権者または未成年後見人，成年後見人，保佐人，補助人），本人の利益を考えて財産の管理を手伝ってあげることになっています。逆に，取引の相手方にとっては，法律行為が取り消されてしまうというのは大変な不利益ですが，本人の保護のためにはそれもやむを得ないという制度なのです。
①の未成年であるかどうかは年齢から形式的に明らかになりますし，②成年被後見人，③被保佐人，④被補助人には家庭裁判所の審判があって初めて該当することになるので，やはり形式的に明らかです。行為能力の制限の有無が形式的に確定しておらず，その都度判断されるとしたら，どのような場合に法律行為が取り消されてしまうのかが予測できず，取引相手の不利益が大きすぎるためです。
成年被後見人は，このような制限能力者の中で，最も重い制限を受ける類型で，日用品の購入等の日常生活上の行為を除き，全ての法律行為を単独で有効に行うことができません。「精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にある者」については，家庭裁判所の「後見開始の審判」で成年被後見人とするとともに，「成年後見人」を選任して財産の管理等を委ねることで，その保護を図ることができるのです。
２．後見開始の申立て
家庭裁判所が「後見開始の審判」をするかどうかは，「本人，配偶者，４親等内の親族，未成年後見人，未成年後見監督人，保佐人，補佐監督人，補助人，補助監督人又は検察官」から請求があって初めて裁判所において判断されます。ハンデキャップのある人を漏れなく保護しようというのではなく，本人や保護すべき立場の請求があったときにだけ保護をする，保護してもらうかどうかを本人や周辺の人が選択することができるという制度になっているわけです。
この請求は，具体的には「後見開始の審判の申立て」という手続で，家庭裁判所に申立書を提出して行います。申立書には後見人として希望する候補者を記載するほか，申立ての目的や本人の状況等の事情説明書，主治医の診断書等を添付します。後見開始の審判の申立てを受理した家庭裁判所は，民法７条の要件があるかどうかと，後見人候補者が適任であるかどうかを審理します。このとき，原則として本人の精神の情況について鑑定をしなければならないこととされています（家事審判規則２４条）。民法７条の要件があると判断されると，「後見開始」が決定されるとともに，適任と判断される者を「後見人」に選任する審判がなされます。この後見人には，必ずしも申立書に記載された候補者が選ばれるとは限らず，裁判所が適当と判断すれば，別な人が選任されることもあります。家庭裁判所は，通常，後見人の候補となる弁護士等の名簿を用意しており，この中から選任されることが多いようです。
３．（後見人の選任について異議がある場合の対応について）
そこで、後見開始の審判の申し立てをし、後見開始の要件はそろっておりその旨の審判がなされるが、裁判所が申立人の希望しない後見人を選任しようとしている場合に申立人としてどう対応するか問題になります。審判について、不服があるという場合は最高裁判所の規則で定められている場合に限り、即時抗告が認められています（家事審判法１４条）。そして、最高裁判所は家事審判規則２７条で後見開始の審判あるいは却下の審判については即時抗告を認めていますが、具体的な後見人の選任についての即時抗告は認めていません。ですから、一度後見人が選任されると別途後見開始の審判を取り消すという審判があった場合、あるいは民法８４６条に定められているように後見人にその任務に適さない事由がある場合でなければ後見人の変更はできないことになり，このような事情がない限りは後見人の変更はできないことになります。そのため、申立人が希望しない人物が後見人に選任されることを避けるためには、申立の取り下げをする必要があります。次にその点を検討します。
後見開始の審判あるいは却下の審判については即時抗告を認めているのに、後見人の選任も、裁判所の決定（審判）で行われているにもかかわらず、どうして即時抗告を認めていないのかというと、即時抗告（民訴３３２条）はそもそも、抗告の一形態であり通常抗告（民訴３２８条１項、要件があります。）と対比され、裁判（決定、命令）の告知を受けた一定の期間（不変期間、事案により１－２週間、判断の迅速性が特に必要な場合。）に必ず申立が必要な上訴であるが（他の分け方もあります）、抗告自体が、判決と異なり法が認めた場合（通常抗告か即時抗告）にしかできないことになっています（判決は判断対象が権利義務の確定という性格から三審制が採用され必ず上訴ができます。憲法３１条、裁判を受ける権利の保障。）。抗告は決定、命令（裁判は、判断対象の重要性から判断主体と審理形式により判決、決定、命令に別れる。裁判所か裁判官か、必要的口頭弁論かどうか。言い渡しの方式。民訴８７条、１１９条。）に対する上訴なのですが、判決が、当事者間の権利義務を判断するのに対し、決定命令は、争いとなっている（争いになるであろう）権利義務を判断する前提となる訴訟指揮上の判断、又は権利義務関係確定の前提となる付随的事項に関する判断であることから、決定命令に全て上訴である抗告を認めると、事案が紛糾し本来の権利義務確定が遅れることになるので、特に手続きの公正確保に必要な場合だけを限定して抗告という形式で法が規定し、又、判決に対する上訴の中で決定命令の問題に関し判断すると、これまた本案（判断の対象である権利義務関係）の確定が複雑化し迅速な裁判が達成できないので、判決の上訴とは切り離して、独立して抗告という上訴手続きを認めています。
後見開始の審判は、権利義務に関する紛争が生じていなくても被後見人の財産を守るために行われるもので、私有財産制を制限する面があり、医師等の意見を聞き意思能力の判断を伴い、権利関係の判断そのものではありませんが、重要性があり即時抗告を認めています（家事審判法には他にも規定がありますし、民事訴訟法にも種々認められています。）。これに対し、後見人が誰になるかは、貴方にとって重要かもしれませんが、選任後は裁判所の監督の下（民法８５３条以下）、後見監督人（民法８４９条の２）も選任が可能でありさほど権利義務関係の問題より重要性がなく、裁判所の判断（決定）に任せられ、即時抗告を認めていません。
４．（取下げの可否）
本件ご質問のように，親族を後見人にするつもりで申し立てたが，見知らぬ弁護士が後見人に選任されそうになったので，それならば後見人をつけないままにしたいと考えるケースは，実際上は珍しくないと思います。そのような場合，先に説明したとおり、後見人を選任する審判に対して即時抗告をすることはできません。そこで、申立自体を取り下げることができるか問題となります。
実は，この点は議論のあるところです。審判の申し立ては取り下げることができることが原則なのですが，成年後見制度は本質的にハンデキャップのある人を保護するための制度であり，申立てを契機とするとはいえ，ひとたび民法７条の要件が備わっていること，すなわち保護を要する状態にあることが明らかになっているのに，親族の一存で保護を取りやめることには制度の理念に照らして問題があるためです。
この点について，東京高裁平成１６年３月３０日判決が，次のような判断を示しました。「事件本人の保護のためにいったんは後見開始の審判の申立てがされた場合であっても、その後、同審判が確定する前に、申立人において同審判の必要性がないものとしてこの申立てを取り下げることは許されると解するのが相当である」。たとえ本人の保護の理念に沿わない結果となっても，本人や周囲の者の申立てを待って初めて後見開始の判断ができることになっている以上，それを取り下げることもできると判断されたのです。
この高裁判決の考え方では，「処分権主義」が重視されているといえます。私人間の権利法律関係について，裁判所に判断してもらうかどうかは，私人の選択に委ねられており，裁判所がでしゃばって判断することはしないという考え方を，「処分権主義」といいます。当事者の申立てが手続開始の要件であるとすることや，手続途中での取下げが認められることは，いずれも処分権主義の帰結です。上記の高裁判決は，後見開始申立てについても，この処分権主義が貫かれると判断したものといえます。
処分権主義の根拠は，私的自治にあるといわれています。私人間の権利法律関係は，私人どうしで自由に決めるのが原則で，問題があっても，当事者が希望しなければ，公権力が介入して解決しようとすべきではないという考え方が原則になっているのです（民事司法の消極性）。しかし，問題となっている権利関係が公共性の強いものである場合，処分権主義が制限されることもあります。たとえば，離婚訴訟等の人事訴訟で，請求の放棄や認諾が許されないのはその例です（人事訴訟法１９条２項，民事訴訟法２６６条）。このような明文の規定がない以上，後見開始の審判申立てについては，上記高裁判決のように考えるしかないと思いますが，成年後見人制度の公共性も考慮すれば，立法論的にはなんらかの対策を講じた方がよいのかもしれません。
ともあれ，ご質問については，上記の高裁判決を引用して解決できると思います。後見開始の審判が確定する前に，家庭裁判所に対し，申立ての取下書を提出してください。申立人は後見開始の審判については即時抗告はできませんが、民法７条に定める他の申立権者は即時抗告を申し立てることができ、成年後見人に対して告知があった日の翌日から２週間以内は審判は確定しませんからその間であれば審判があったとしても取り下げることはできます。
念のため、最後に補足します。後見開始審判を取り下げしたとしても、被後見人の財産関係を、周りの家族が自由に処分しうるというわけではありませんので、ご注意下さい。当然ですが、本人の財産は、本人のみが処分できるわけです。本人が痴呆症や重度の精神病で意思能力を欠く場合は、（保存行為を除いて）誰も財産処分はできないことになります。例外として、既婚者であれば夫婦間の日常家事債務の連帯債務（民法７６１条）という規定があり、通常の日常生活に必要な法律行為であれば、夫婦間に代理権があるのと同様の効果を生じますが、その場合でも、定期預金を解約したり、不動産を売却したり重要な財産の処分はできないことになります。万一これらの処分をしてしまった場合は、後日、成年後見人が選任された場合に成年後見人から不当利得返還請求訴訟を提起されたり、他の相続人から不当利得返還請求訴訟を提起されたり、また、最悪の場合は横領罪などの刑事告訴に繋がる可能性もあります。どうしても被後見人候補者の財産を処分する必要がある場合は、やはり、成年後見申立が必要ということになります。ご心配の場合は、お近くの法律事務所に御相談なさることをお勧め致します。
５．（追記）
なお、家事事件手続法の制定に伴い、後見開始審判申立については取下げができないことが法律で明確に定められました。本稿は、家事事件手続法制定前の論文でしたので、参考のために、本項目を追記致します。
家事事件手続法１２１条（申立ての取下げの制限）
次に掲げる申立ては、審判がされる前であっても、家庭裁判所の許可を得なければ、取り下げることができない。
一 後見開始の申立て
二 民法第八百四十三条第二項 の規定による成年後見人の選任の申立て
三 民法第八百四十五条 の規定により選任の請求をしなければならない者による同法第八百四十三条第三項
の規定による成年後見人の選任の申立て
＜参照条文＞
民法
第七条 精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にある者については、家庭裁判所は、本人、配偶者、四親等内の親族、未成年後見人、未成年後見監督人、保佐人、保佐監督人、補助人、補助監督人又は検察官の請求により、後見開始の審判をすることができる。
第八条 後見開始の審判を受けた者は、成年被後見人とし、これに成年後見人を付する。
第九条 成年被後見人の法律行為は、取り消すことができる。ただし、日用品の購入その他日常生活に関する行為については、この限りでない。
家事審判法
第九条家庭裁判所は、次に掲げる事項について審判を行う。
甲類
一 民法 （明治二十九年法律第八十九号）第七条
及び第十条 の規定による後見開始の審判及びその取消し
第十四条 審判に対しては、最高裁判所の定めるところにより、即時抗告のみをすることができる。その期間は、これを二週間とする。
家事審判規則
第二十四条 家庭裁判所は、後見開始の審判をするには、本人の精神の状況について医師その他適当な者に鑑定をさせなければならない。ただし、明らかにその必要がないと認めるときは、この限りでない。
第二十七条 民法第七条に掲げる者及び任意後見契約に関する法律第十条第二項に掲げる者は、後見開始の審判に対し、即時抗告をすることができる。この場合には、即時抗告の期間は、前条第一項の規定による成年後見人に選任される者に対する告知があつた日（複数ある場合には、そのうち最も遅い日）から進行する。
２ 申立人は、後見開始の審判の申立てを却下する審判に対し、即時抗告をすることができる。
民事訴訟法
（口頭弁論の必要性）
第八十七条 当事者は、訴訟について、裁判所において口頭弁論をしなければならない。ただし、決定で完結すべき事件については、裁判所が、口頭弁論をすべきか否かを定める。
（決定及び命令の告知）
第百十九条 決定及び命令は、相当と認める方法で告知することによって、その効力を生ずる。
第二百六十六条 請求の放棄又は認諾は、口頭弁論等の期日においてする。
第三章 抗告
（抗告をすることができる裁判）
第三百二十八条 口頭弁論を経ないで訴訟手続に関する申立てを却下した決定又は命令に対しては、抗告をすることができる。
２ 決定又は命令により裁判をすることができない事項について決定又は命令がされたときは、これに対して抗告をすることができる。
（受命裁判官等の裁判に対する不服申立て）
第三百二十九条 受命裁判官又は受託裁判官の裁判に対して不服がある当事者は、受訴裁判所に異議の申立てをすることができる。ただし、その裁判が受訴裁判所の裁判であるとした場合に抗告をすることができるものであるときに限る。
２ 抗告は、前項の申立てについての裁判に対してすることができる。
３ 最高裁判所又は高等裁判所が受訴裁判所である場合における第一項の規定の適用については、同項ただし書中「受訴裁判所」とあるのは、「地方裁判所」とする。
（再抗告）
第三百三十条 抗告裁判所の決定に対しては、その決定に憲法の解釈の誤りがあることその他憲法の違反があること、又は決定に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があることを理由とするときに限り、更に抗告をすることができる。
（控訴又は上告の規定の準用）
第三百三十一条 抗告及び抗告裁判所の訴訟手続には、その性質に反しない限り、第一章の規定を準用する。ただし、前条の抗告及びこれに関する訴訟手続には、前章の規定中第二審又は第一審の終局判決に対する上告及びその上告審の訴訟手続に関する規定を準用する。
（即時抗告期間）
第三百三十二条 即時抗告は、裁判の告知を受けた日から一週間の不変期間内にしなければならない。
（原裁判所等による更正）
第三百三十三条 原裁判をした裁判所又は裁判長は、抗告を理由があると認めるときは、その裁判を更正しなければならない。
（原裁判の執行停止）
第三百三十四条 抗告は、即時抗告に限り、執行停止の効力を有する。
２ 抗告裁判所又は原裁判をした裁判所若しくは裁判官は、抗告について決定があるまで、原裁判の執行の停止その他必要な処分を命ずることができる。
（口頭弁論に代わる審尋）
第三百三十五条 抗告裁判所は、抗告について口頭弁論をしない場合には、抗告人その他の利害関係人を審尋することができる。
（特別抗告）
第三百三十六条 地方裁判所及び簡易裁判所の決定及び命令で不服を申し立てることができないもの並びに高等裁判所の決定及び命令に対しては、その裁判に憲法の解釈の誤りがあることその他憲法の違反があることを理由とするときに、最高裁判所に特に抗告をすることができる。
２ 前項の抗告は、裁判の告知を受けた日から五日の不変期間内にしなければならない。
３ 第一項の抗告及びこれに関する訴訟手続には、その性質に反しない限り、第三百二十七条第一項の上告及びその上告審の訴訟手続に関する規定並びに第三百三十四条第二項の規定を準用する。
（許可抗告）
第三百三十七条 高等裁判所の決定及び命令（第三百三十条の抗告及び次項の申立てについての決定及び命令を除く。）に対しては、前条第一項の規定による場合のほか、その高等裁判所が次項の規定により許可したときに限り、最高裁判所に特に抗告をすることができる。ただし、その裁判が地方裁判所の裁判であるとした場合に抗告をすることができるものであるときに限る。
２ 前項の高等裁判所は、同項の裁判について、最高裁判所の判例（これがない場合にあっては、大審院又は上告裁判所若しくは抗告裁判所である高等裁判所の判例）と相反する判断がある場合その他の法令の解釈に関する重要な事項を含むと認められる場合には、申立てにより、決定で、抗告を許可しなければならない。
３ 前項の申立てにおいては、前条第一項に規定する事由を理由とすることはできない。
４ 第二項の規定による許可があった場合には、第一項の抗告があったものとみなす。
５ 最高裁判所は、裁判に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があるときは、原裁判を破棄することができる。
６ 第三百十三条、第三百十五条及び前条第二項の規定は第二項の申立てについて、第三百十八条第三項の規定は第二項の規定による許可をする場合について、同条第四項後段及び前条第三項の規定は第二項の規定による許可があった場合について準用する。
人事訴訟法
第十九条
２ 人事訴訟における訴訟の目的については、民事訴訟法第二百六十六条
及び第二百六十七条 の規定は、適用しない。