親族間での窃盗，内縁の配偶者への親族相盗例の適用
刑事｜窃盗罪｜刑法２４４条｜親族相盗｜最決平成１８年８月３０日
目次
質問：
私は，先日，１０年間連れ添った妻と離婚しました。原因は，妻に浪費癖があったことです。
結婚していた間も，妻が管理している私の預金通帳から，いくらかお金が減っていたことがあります。
その離婚した妻が，離婚直前に，私がタンスに保管していた貴金属類（結婚前から所有していたもの）を持ち出していたことが発覚しました。持ち出しのときには，近所に住んでいて日頃から妻と仲の良かった妻の叔母も一緒だったようで，叔母が私の家に遊びに来たとき，私がいないのをいいことに，妻と一緒に貴金属類を持ち出したということです。
離婚した妻とその叔母のこのような行為は処罰されないのでしょうか。
また，私の友人は，１０年間同居していた内縁の女性に，同じような貴金属類の持ち出し行為をされたようです。内縁配偶者が同様の持ち出し行為を行った場合には処罰されないのでしょうか。
回答：
１．相談者の方の元妻（以下「元妻」という。）の持ち出し行為については，犯罪は成立していますが，刑の免除により処罰することはできませんが，元妻の叔母（以下「叔母」という。）の持ち出し行為については，窃盗罪として処罰される可能性があります。
２．相談者の友人（以下「友人」という。）の相談について，内縁配偶者が行った持ち出し行為は処罰されることになります。
３．理論的には以上のようになりますが，元妻については，刑の免除になるので，警察署担当者としては事実上立件を見送ると思われます。元妻の叔母は，立件に問題はないのですが，被害届けを提出しても，元妻を仲介して示談の可能性が高く，送検しても検察官が起訴猶予処分にする事が予想され，当事者同士で話し合うことを指導される可能性があります。適正な法手続き（憲法３１条）の要請から，立件手続きは時間と厳格性を要求されることから，公訴提起（略式手続きも含み）され，一定の成果が得られるものでなければ捜査機関として着手しないのが実務のようです。叔母側に弁護士がついて，和解案が提示されると捜査は事実上中断すると思います。本当に処罰を求めるのであれば，示談に応じないという強い決意が必要です。
５．窃盗に関する関連事例集参照。
解説：
第１ 回答１について
１ 該当する可能性がある犯罪
元妻及び叔母の行為は，相談者の方が占有する物を，その意思に反して占有の移転をさせたものといえます。したがって，元妻及び叔母は，「他人の財物を窃取した者」として，窃盗罪（刑法２３５条）に該当する可能性がある者といえます。窃盗を行った者は，１０年以下の懲役又は５０万円以下の罰金に処せられる可能性があります。
２ 親族相盗例の適用可能性
（１）親族相盗例とは
窃盗罪には，親族間の犯罪に関する特例が設けられており（刑法２４４条，以下「親族相盗例」という。），窃盗を犯した者であっても刑が免除される者，また，刑が免除されるわけではないけれども被害者の告訴がなければ公訴提起することができない者が定められています。具体的には，刑が免除される者は，被害者の配偶者，直系親族又は同居の親族と定められており（刑法２４４条１項），告訴がなければ公訴提起されない者は，刑法２４４条１項に定められた親族以外の親族と規定されています（刑法２４４条２項）。
（２）親族相盗例の趣旨及び効果
この規定は，一定の財産に対する犯罪についてのみ「法は家庭に入らず」という観点から，家族内の紛争には国家が干渉しない方がよいということを考慮して政策的に設けられたものであると考えられています。 わが国は，個人主義，自由主義，私有財産制を採用していますので，配偶者，親，兄弟，親族の間においても財産関係は対等であり，他人と同様に評価されるのが原則です。理論的には親族間でも犯罪は成立し，処罰しなければならないはずです。しかし，刑罰の目的は，犯罪者の生命身体の自由，財産を強制的に剥奪することにより，矯正教育し最終的に公正な法社会秩序を維持することを理想としています。そこで，法は一定の親族間の特定の財産に対する罪（窃盗，横領，背任，恐喝等）については，親族間で話し合いをする機会を設け，家庭内の自浄作用により解決することが犯罪者の矯正教育に近道であると考えました。特定の財産犯に限定しているのは，財産権侵害の犯行の態様が緩やかで，家庭内の協議に任せることに適しているし，必ずしも法の適用の平等（憲法１４条）にも反しないように配慮しています。
確かに，親族間の犯罪は違法ですが，違法性とは，当該行為が単に刑法の法規に形式的に当てはまるだけではなく，行為の実態を検討し，刑法の処罰に値することをいいます。これを実質的違法性論といいます。刑罰が，本来生まれながらに自由である個人の生命，身体の自由，財産を公正な社会秩序維持のため公的，強制的に剥奪するものである以上，刑法は謙抑的，限定的に適用されなければならないからです。具体的には権利等の利益侵害及び行為の主観（目的），客観（手段の相当性，法益の均衡）の要素から総合的に考慮し，社会倫理，道徳の秩序全体に違反し，刑法の処罰に値する行為かどうかを判断することになります。学説上倫理，法規範違反説と言われています。 親族間の財産犯は，犯行の目的，手段の相当性，親族間の血縁の強弱等から総合的に判断しなければならず，まったくの他人同士の犯罪より違法性が減少するものであり，法は，違法性を認めながら免除，告訴を条件として処罰に対応しています。従って，捜査段階においても検察官，捜査員の柔軟な対応が予想されます。 この考えによれば，親族相盗例の適用を受ける者であっても，親族間での窃盗は，違法な行為であり，行為者を非難できる（行為者に責任がある）と考えられることから，犯罪自体は成立し，ただ刑が免除されて，処罰を免れることができるに過ぎないことになります。
３ 「親族」の範囲
（１） 「親族」の意味
では，上記の「親族」とは，誰のことを指すのでしょうか。 刑法２４４条における「親族」の範囲は，民法が定めるものに従うと考えられています。そして，民法において，親族の範囲は，６親等内の血族，配偶者，３親等内の姻族と定められています（民法７２５条）。（２） 血族，姻族の意味
ア 血族とは，自然的に血縁のある者又は法的に血縁があると擬制された者のことで，血族関係は，出生や養子縁組によって生じるものです。例えば，自分の父母や祖父母のほか，自分の兄弟姉妹や甥姪，従兄弟姉妹が血族であるといえます。また，養子も法律上血族関係にあることになります。
イ 姻族とは，夫婦の一方と他方の血族間の関係がある者のことをいいます。例えば，配偶者の父母や祖父母のほか，配偶者の兄弟姉妹や甥姪が姻族関係にあることになります。
（３） 親等の意味
親等とは，血縁関係の遠近を表す単位若しくは尺度のことです。血縁関係が世代の上下となる直系親族の間では，親族相互間の世代数を数えて定められます。例えば，父と子は１親等，祖母と孫は２親等となります。血縁関係が同一の祖先から分岐した親族の間では，同一の祖先にさかのぼり，その祖先から下ることによる世代数を合計して定められます。例えば，叔母と姪は，叔母の親に１つさかのぼって，そこから叔母の親の子ども，さらにその子どもである姪と２つ下っていきますので，３親等の関係にあるといえます。また，従兄弟姉妹は，自分の父母，さらに祖父母まで２つさかのぼった上で，祖父母の子ども，さらにその子どもである従兄弟姉妹と２つ下っていきますので，４親等の関係にあることなります。
（４） 叔母は「親族」に当たるか
本件における叔母は，元妻と３親等の関係にあります。すなわち，元妻の親，さらにその親である祖父母まで２つさかのぼって，そこから祖父母の子どもである叔母に１つ下っていきますので，元妻と叔母は３親等の関係にあるといえます。そうすると，相談者の方と叔母は，３親等の姻族関係にあるといえ，３親等内の姻族として「親族」に含まれることになります。
４ 元妻と叔母に親族相盗例が適用されるか
（１） 元妻について
元妻は，窃盗を行ったときには相談者の方と離婚していたわけではないため，相談者の方と婚姻関係にあり，法律上の配偶者であったといえます。身分関係は犯罪時に存在することを要し，それで足りるとされていますから，犯罪後，離婚により身分関係が消滅しても本条の適用に影響がありません。したがって，元妻は，刑法２４４条１項の「配偶者」に該当するため，窃盗罪の刑が免除され，処罰されないことになります。
（２） 叔母について
ア 上述したように，叔母は，相談者の方との関係が３親等の姻族であるため，刑法２４４条の「親族」に該当することになります。
イ では，叔母は，刑法２４４条１項の直系親族に当たるのでしょうか。この点，直系とは，対象となる二人の血族のいずれか一方が他方の子孫である場合，つまり血縁が直下する形で結びつく関係をいいます。例えば，父母と子，祖父母と孫などがこれに当たります。他方，直系ではなく，二人の血族が同一の祖先から分岐した二つの親系に属する関係を傍系といいます。例えば，兄弟姉妹間や伯叔父母と甥姪の関係などがこれに当たります。そうすると，叔母は，直系であるとはいえないため，直系親族に当たるということはできません。
ウ また，相談者の方と叔母は，同居しているわけではないため，刑法２４４条１項の「同居の親族」には当たらず，刑法２４４条２項の「前項に規定する親族以外の親族」に該当することになります。したがって，叔母については，被害者である相談者の方が告訴をすれば，公訴提起がされる可能性があり，叔母が窃盗罪で処罰される可能性があるものといえます。
５ 共犯者についての犯罪の成否
前項の説明のとおり，元妻については，刑が免除され処罰されないことになるのですが，そうすると，本件において，元妻及び叔母は，「二人以上共同して犯罪を実行した者」（刑法６０条）として，窃盗の共同正犯の関係にあることから，元妻が親族間相盗例の適用を受けて処罰を免れるため，共犯者である叔母も，元妻と同様に処罰されないということにはならないのか，疑問があります。
この点，共犯者について，正犯者が構成要件に該当する行為をし，違法性，有責性に加え，処罰の条件まで備えなければ，共犯者は処罰されないという考え方もあります。しかし，現在の刑法は，この考え方を排除していると考えられるため（刑法６５条２項，２４４条３項等参照。これらの規定は，正犯の処罰の条件が共犯者にまでは及ばないことを示しています。），共犯者が処罰の条件まで備えなければ処罰できないと考えることはできません。したがって，元妻が処罰されないからといって，共犯者である叔母も処罰されないということにはなりません。
共同正犯の本質は，犯罪共同説（共犯者がひとつの犯罪を共同で行うこと），行為共同説（共犯者が各自の犯罪を共同で行うこと。）に立っても，共犯者が，互いに違法，有責な行為を利用し，協力しあって，一定の犯罪を遂行し目的を効率的に遂げようとするところにあり，それ故に各共犯者は，生じたすべての結果に対して責任を負うことになります。各共犯者が犯罪成立後，具体的に処罰する条件を有するかどうかは共犯成立とは無関係になります。
ただ，ご質問の場合のように，叔母も一緒に実行行為をしたということですから叔母が処罰されることは結論としても妥当でしょうが，叔母が元妻と相談して元妻だけが窃盗の実行行為を行った場合，この場合共謀共同正犯として叔母も共同正犯として扱われるのですが，妻が処罰されないのに叔母だけ処罰されるというのは，結論としては，公平に欠けるという疑問もあるでしょう。この点は，叔母の弁護人が捜査段階で主張することにより捜査機関も柔軟な対応によって実務上は解決されているようです。
６ 結論
以上から，元妻の持ち出し行為は処罰されないことになりますが，叔母の持ち出し行為については，相談者の方が告訴をすることで，窃盗罪として処罰される可能性があります。
なお，叔母については，相談者の方の家に入った行為につき，住居侵入罪（刑法１３０条前段）の罪責に問われる可能性もあります。しかし，本件では，叔母が相談者の方の家に入った時点で窃盗を行う意思を持っていなかったとも考えられます。そのため，叔母は，住居侵入罪の罪責を負わない可能性が高いといえます。
第２ 回答２について
１ 内縁の者に親族相当例の適用はあるか
（１） 本件での問題点
ア 回答１の場合と同様，友人の内縁配偶者の持ち出し行為は，窃盗罪に該当する可能性があります。そこで，内縁配偶者にも親族相盗例が適用又は類推適用がされるかが問題となります。
イ 刑法２４４条１項の「配偶者」とは，法律上の配偶者を意味するものであって，内縁関係にある者を含まないと考えられています。このことは，立法時に内縁関係について何らかの法的効果を認める法制度や判例法理が存在しなかったことや，同項の「配偶者」が同居を要件とするものではないことなどがその理由とされています。
ウ そうすると，内縁配偶者には刑法２４４条１項の直接の適用がないことになります。そこで，問題は，同項を内縁の配偶者にも類推適用することができるかどうかという点にあると考えられます。
（２） 親族相盗例の類推適用の可否
ア この点について，判例は，「刑法２４４条１項は，刑の必要的免除を定めるものであって，免除を受ける者の範囲は明確に定める必要があることなどからして，内縁の配偶者に適用又は類推適用されることはない」としています（最決平成１８年８月３０日）。
イ その理由は，次のような点にあると考えられています。すなわち，社会における男女関係の多様化，流動化が進んでおり，内縁関係といっても様々な態様や程度があって，曖昧で不確定な要素も多いため，どのような基準・要件を充たした内縁関係について親族相盗例を類推適用するかを決めるのは相当難しいと考えられます。そのような中で，刑の必要的免除という非常に大きな効果がある刑法２４４条１項の規定を内縁の配偶者に類推適用することはかなり問題があるということになるとされています。法の下の平等（憲法14条）に反します。
ウ その他にも，以下のような理由が挙げられるようです。
まず，民事上では，法律上の配偶者に認められる権利を内縁関係にまで広げて解釈することはありますが，それは，一般に内縁配偶者の権利保護ないし生活保護等の観点に基づくものであると考えられています。そうすると，処罰の可否という場面は，通常の生活を営む者に対する一定の権利保護とは局面をかなり異にするため，民事上での解釈が刑事上の処罰の可否に関わる解釈に結びつくものではないと考えられます。
次に，法律上の配偶者は，相手配偶者が死亡すればその財産を相続により取得できる立場にありますが，内縁の配偶者はそうでないため，両者は大きく異なる財産上の地位を有しているといえます。そうすると，財産の帰属が重要となる財産犯においては，上記財産上の地位の違いが両者の扱いを分ける一つの理由になり得ると考えられ，法律上の配偶者のような財産上の地位をもたない内縁配偶者には，親族相盗例が適用されないと考えられることになります。
確かに，内縁 関係が認められる場合，できるだけ戸籍上の夫婦（法律上の配偶者）と同様に扱う，というのが原則です。どのような範囲で夫婦（婚姻）関係に関する法律上の規定が内縁関係に類推適用されるかという問題ですが，一般的にいうと，夫婦当事者関係のみを規定する法律（例えば，婚姻費用の分担，貞操義務，財産分与等）は 内縁 関係に類推適用されますが，夫婦以外の第三者に影響を及ぼす公の規定（例えば，氏の使用，相続権等）は基本的に類推適用は出来ません。当事者が法律婚を希望しなくても実態が法律上の夫婦と同じである以上，法律上の夫婦と同様に扱うのが当事者の意思にも合致し公正，公平の原則に適合しますし，何よりも夫婦が対等平等であるという憲法２４条の本来の趣旨を社会全体に実質的に生かすことが出来るからです。しかし，内縁として戸籍に登録，公示していませんから，単なる内縁当事者の意思により第三者の利害，混乱を生ぜしめることは出来ません。従って，公に関するもので第三者に影響を及ぼす規定は類推できない事になります。親族相盗例は，内縁当事者間のみを規定するものではなく，法の適用の平等（憲法１４条）から国民一般に等しく適用が要請される公的刑罰法規に関するものであり類推適用はできないでしょう。この点についても，具体的不都合は，捜査段階における弁護人の主張により，捜査機関も柔軟な対応が予想されますし，公判段階でも量刑に大きく影響があるでしょう。
（判例参照）最高裁判所第二小法廷平成１８年（あ）第３３４号平成１８年８月３０日決定
「なお，所論にかんがみ職権で判断すると，刑法２４４条１項は，刑の必要的免除を定めるものであって，免除を受ける者の範囲は明確に定める必要があることなどからして，内縁の配偶者に適用又は類推適用されることはないと解するのが相当である。したがって，本件に同条項の適用等をしなかった原判決の結論は正当として是認することができる。 」
原審の東京高等裁判所平成１７年（う）第２６３７号平成１８年１月１８日第１１刑事部判決 です。
しかしながら，刑法２４４条１項にいう「配偶者」とは民法上婚姻の成立している者をいうのであって内縁関係は含まないと解されるし，これを本件事案に準用すべきであるとも解されないので，原判決に法令適用の誤りはない。論旨は理由がない。
第２ 量刑不当の主張について 所論は，要するに，被告人を懲役２年６月に処した原判決の量刑は重過ぎて不当である，というのである。
そこで検討すると，本件は，被告人が，４か月足らずの間に前後７回にわたり，同居する元妻が自宅の耐火金庫に保管していた現金合計７２５万円を窃取したという事案である。被害金額が高額に上る上，解錠業者を利用したりして金庫内から生活の面倒を見てくれていた元妻（犯行当時７６歳）が大切にしていた老後の資金を盗み出し，犯行が発覚しないように紙幣の大きさに裁断した新聞紙で現金が無事であるかのように細工するなど，態様も悪質である。窃取した金を競艇や競馬などに浪費した犯行後の態様も芳しくない。離婚した被告人がホームレスをしているのを見かねて同居させた元妻の被った衝撃も大きい。元妻は老後の不安を抱えているが，使い切らなかった約３０万円が返還されたほかは被告人による弁償の目途はない。
そうすると，被告人が反省していること，これまで道路交通法違反による罰金前科以外に前科がないことなど，被告人のために酌むべき事情を十分考慮しても，被告人を懲役２年６月に処した原判決の量刑はやむを得ないものであってこれが重過ぎて不当であるとはいえない。論旨は理由がない。
弁護人としては，起訴前の示談，起訴後の示談の方策が採られるべき事案と思います。
２ 結論
以上のことから，友人の内縁配偶者には親族相盗例が類推適用されず，内縁配偶者が行った持ち出し行為は，窃盗罪として処罰され得ることになります。
但し，警察の捜査段階や，検察の起訴段階では，被害相談を行っても，「内縁だったのだから，もう一度良く話し合ってみてはどうか」という消極的な対応をされる可能性もあります。弁護士が代理人として仲介して民事被害弁償を行わせることにより，円満に解決することが理想と言える事案でしょう。
しかし，どうしても，相手方が被害弁償に応じないなど，誠実な態度が見られない場合は，弁護士に刑事告訴状の作成を依頼し，告訴状提出に同行してもらうなどの手続を検討されると良いでしょう。
以上
