新銀座法律事務所 法律相談事例集データベース 質問：先日，私は都内において，通勤電車内でスカートの上から女性の臀部を触るという痴漢行為をしてしまいました。駅のホームで現行犯逮捕され，警察に連れて行かれて事情聴取を受け，素直に罪を認めました。現在，在宅で手続が進んでいますが，警察官は，近いうちにこの事件を検察官に送致するといっていました。今後，私の処分はどうなるのか不安です。実は，私は昨年にも同じく痴漢を行い，その際は弁護士もつけておらず，簡易裁判所で命令を受けて罰金３０万円を支払うことになりました。今回はもっと重い処分が予想されますか。前科二犯になることはどうしても避けたいのですが，同種事案で一度罰金に処せられている以上，もはや起訴猶予の可能性は全くないのでしょうか。 解説： ２ 被疑者の処遇はどのようにして決せられるか （２）他方で，不起訴処分とは，起訴しない処分を意味します。 （３）本件における処分の見込み イ 不利な情状（前科，常習性等について） ・東京地方裁判所平成１３年１０月２６日判決（公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為等の防止に関する条例違反被告事件） ・東京地方裁判所平成１４年２月４日判決（公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為等の防止に関する条例違反被告事件） ・常習犯として懲役８月の実刑（求刑懲役１年）です。 ・神戸地方裁判所平成１３年９月１０日判決（暴力的不良行為等の防止に関する条例違反被告事件） ウ 有利な情状 エ まとめ ≪参照条文≫ ＜公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為等の防止に関する条例（東京都）＞ ＜刑事訴訟法＞ ＜検察庁法＞ ＜昭和五年法律第九号（盗犯等ノ防止及処分ニ関スル法律）＞ ＜大正十五年法律第六十号（暴力行為等処罰ニ関スル法律）＞
No.1106、2011/5/19 14:34 https://www.shinginza.com/chikan.htm
【刑事・同種前科と起訴猶予処分・常習性の基準】
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回答：
１，あなたは同種前科一犯であるということですが，被害者の方と示談を行わない場合，非公開の略式手続により前回と同額又はそれ以上の罰金，犯情如何によっては公開の法廷による正式裁判（いわゆる公判請求といわれ執行猶予付きの懲役刑）の可能性も出てきます。罰金の場合支払わないと労役場に１日５０００円（通常決められている額です。）に換算して収容されます（刑法１６条４項。略式命令にその旨記載されています。）。略式命令が確定してから通常２カ月以内（１６条５項。３０日は資金用意を考慮し猶予がありますが，その後は１カ月程度待ってくれるようです。）に検察庁の窓口で支払う必要があります。勿論資力がなくても一部納付が可能ですが分割払いはできません（刑法１８条６項）。
２，他方で，同種前科がある場合でも，被害者の方と示談を行った場合，正式裁判を受ける可能性は低く，罰金もしくは起訴猶予処分も十分に見込まれます（起訴便宜主義，刑訴２４８条）。ただ，常習性が認められると通常は正式起訴となります。東京都の条例でも法定刑で罰金は１００万円，懲役刑も１年と２倍となっていますから（東京都迷惑防止条例８条８項）検察官の求刑としては懲役刑の選択となります。
ちなみに，常習として盗撮を行えばインターネット流失等被害拡大の可能性からさらに重く２年以下の懲役，１００万円以下の罰金です（同７項）。公判請求がなされると，東京地裁等の場合このような事件を傍聴してインターネットに乗せて意図的に公開する人もいますのでたとえ執行猶予が予想されてもその後の社会生活上の影響が大きく安易に考えることはできません。実際このような事態になり窮する人も見受けられます。場合によっては，弁護士等専門家と協議して一般人の閲覧を阻止する手続きが必要です。その根拠となるのがいわゆるプロバイダ規制法（特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律）です。法律相談事例集キーワード検索：７５５番，７３２番参照。
１ 本件痴漢行為の罪名について
今回，あなたは都内の電車においてスカートの上から女性の臀部を触るという痴漢行為を行いました。かかる行為は，「人に対し・・・公共の乗り物において，人を著しくしゅう恥させ・・・るような卑わいな言動」として，公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為等の防止に関する条例（東京都。以下，「条例」と言います）５条１項に該当します。
そしてかかる上記条例違反行為を行った場合，６月以下の懲役又は５０万円以下の罰金に処せられることになります（条例第８条１項２号）。
なお，電車内における痴漢行為でも，その行為によっては，刑法の強制わいせつ罪に該当しますが，スカートの上から臀部を触るという行為については通常は上記の条例違反として処罰されています。
（１） 検察官送致後の一般的な流れ
警察で調べた事件は原則として検察官に送致されます。被疑者が逮捕されている場合，身柄事件と呼ばれ，逮捕後７２時間以内に検察官に送致されます（刑訴２０３条）。それ以外の事件も原則として検察官に送致され，書類送検と呼ばれています。書類送検の場合，身柄事件のように時間的な制限がないため何時送致されるかは分かりません。あなたの場合も逮捕されていないということですから，何時事件が検察官に送致されるかは不明と言ってよいでしょう。ただ，迅速な捜査を行わなければ被疑者を容疑者という不利益，不安定な地位に置くことになり憲法３７条１項，迅速な裁判の趣旨（被告人を長く不利益，不安定な地位に置くことはできません。
高田事件最高裁昭和４７年１２月２０日判決は第一審で１５年以上審理が中断した公安事件について，遅延の事情を検討し本条に裁判規範性を認めて免訴という非常救済策を認めました。）は解釈上被疑者段階にもおよびますから，事件の性質上遅くても１―２カ月以内には送検ということになるはずです。いずれにしろ事件が検察官に送致された場合，検察官は，被疑者をとり調べた上で，起訴するか不起訴処分にするかを決定します（この決定のことを「終局処分」といいます）。
起訴というのは，検察官が裁判所に対して，特定の刑事事件について審判を求めることを言います（公判請求，略式命令請求（刑訴法４６１条），即決裁判請求（刑訴法３５０条の２））。条例違反の初犯であれば，起訴処分における略式命令請求という手続きによって罰金を受けるケースが多く，あなたが一年前に受けた罰金処分も略式命令によるものではないかと推測されます。
不起訴処分には起訴できないので不起訴とする場合と，起訴できるが検察官の裁量で起訴しない場合の二つの場合があります。例えば訴訟条件を欠く場合（時効完成等）や犯罪の嫌疑がない又は不十分の場合（嫌疑なし，嫌疑不十分）は起訴できない場合です。これとは違い，起訴して有罪の判決が下されるが，検察官の裁量で起訴を猶予する場合（起訴猶予）が二つ目の場合です。
日本の刑事訴訟法においては，検察官が起訴権限を独占しており（刑訴法２４７条），かかる終局処分の判断は検察官が行います。本件が，訴訟条件を満たしており，犯罪の嫌疑も十分であることを前提にすると，検察官は，起訴処分にするか，不起訴処分のうち起訴猶予処分を行うかを検討することになります。そして，その判断は，公益の代表者として適正公平に行わなければならず（検察庁法４条）被疑者の性格，年齢及び境遇，犯罪の軽重及び情状並びに犯罪後の情況によって決せられることになります（起訴便宜主義，刑訴法２４８条）。
犯罪が成立しているのに起訴するかどうかを検察官の裁量に任せるというのは理論的におかしいように思うかもしれませんが，刑罰の最終目的は犯罪者を教育矯正し，公正で安定した法社会秩序維持にありますので，犯罪者のレッテルを張ることなく行為者の自発性，家族，社会的監視の下で再犯を防止する趣旨です。又，人間は誰にでも一度は間違いがあり，たたけば埃が出ない人はいないであろうという人間観も理由となっています。犯罪が成立している以上必ず起訴しなければならないという起訴法定主義はこの点から批判されています。従って，起訴猶予を求めるには，再度罪を犯さないという証拠の提出が必ず要求されます。例えば，被害者への謝罪，弁償，反省文，誓約書，身元引受書等です。弁護人は迅速にこれらの書類を整理して検察官に提出し説得しなければいけません。
ア 総論
本件の場合，条例違反であり，懲役刑も定められていることから，決して軽い犯罪であるとまではいえません（犯罪の軽重）。しかし，あなたの情状次第では，起訴猶予の可能性もありうるところです。以下，本件におけるあなたの情状について説明します。
まず，あなたは一年前に罰金処分を受けています。わずか一年前の前科があるということは，前回の刑罰ではあなたは更生することができなかったものとみなされる可能性があります。この場合，検察官としては，前回の罰金処分では不十分だったものとして，それと同額以上の罰金処分を検討せざるを得ません。更に，不合理な否認を続けている場合（本件であなたは素直に認めていますが）や痴漢をするためだけに自宅を出て電車に乗り込んだ場合，前回の被害者と同じ被害者を付けねらった上での本件痴漢であった場合，余罪が多数ある場合，といった極めて悪質な事案であれば，検察官が，罰金刑では不十分と考え，正式裁判を請求することも十分考えられるところです(略式命令では懲役刑に処することはできないため正式な裁判が必要となります)。特に常習性が認められると正式裁判となるでしょう。
常習性とは，一定の犯罪を反復累行する習癖をいい，このような習癖をもつ犯罪を常習犯といいます。常習犯に対する一般的規定はなく，各犯罪について刑の加重事由として個別的に定めてあります。迷惑防止条例の痴漢，盗撮はその例です。他に常習賭博（刑法１８６条１項），常習強窃盗（盗犯等ノ防止及処分ニ関スル法律），常習暴行，傷害，脅迫，器物損壊等（暴力行為等処罰ニ関スル法律）です。どの程度反復すると常習性が認められるかという点ですが，常習窃盗に関する，「其ノ行為前十年内ニ此等ノ罪又ハ此等ノ罪ト他ノ罪トノ併合罪ニ付三回以上六月ノ懲役以上ノ刑ノ執行ヲ受ケ又ハ其ノ執行ノ免除ヲ得タルモノ」という３条の規定が参考になります。犯行以前，１０年間に３回以上，６月以上の懲役刑に処せられ場合ということです。これは窃盗等の規定ですから，都条例違反，痴漢，盗撮の場合は，同種犯罪において１０年間に３回以上罰金以上に処せられたることが最低の要件として考えられます。常習性加重の理由は，自由主義，個人主義を理論的背景とする道義的責任論から言うと，このような反社会的性格を形成し法規範に違反した犯罪者個人への非難が大きいことに求められます（社会的危険性を責任の根拠とする社会的責任論からも責任は加重されます。）。犯罪の成立，軽重は，違法性と責任により判断されることになりますが，常習犯は犯罪者の責任の重大性が理由となります。以下判例を説明します。
常習犯として懲役１０月の実刑判決がなされています。
判旨「被告人には，同種犯行による４回の罰金前科，５回の懲役前科があること，本件犯行は，前刑出所後，仕事で電車に乗らなくてもよいようにと茨城県内の養鶏場に住み込みで働いていた被告人が，平成１３年９月１日仕事が辛く無断で同所を飛出した翌日に敢行したものであること等の事情に照らすと，被告人には，この種犯罪についての誠に根深い犯罪性向が認められるといわざるを得ない。」
「 被告人は，平成９年以降，本件と同種事案で３回罰金刑に処せられ，平成１１年１月には懲役４月執行猶予３年の判決を受けたのにもかかわらず，その猶予期間中の平成１３年９月に同種事案に及び，その事件については被害者と示談ができたこともあり不起訴になると，わずか２か月で本件に及んでいる。このような前科前歴からすると，被告人のこの種事案に対する衝動は極めて大きいものがあると推認するほかなく，再犯のおそれも否定できない。」
常習犯として懲役３月の実刑です。（検察官の求刑意見・懲役６月）
判旨，「 弁護人は，被告人が，本件を「常習として」犯したと認定すべき要件を欠いている旨主張するが，前記各証拠によると，被告人は，平成１０年夏ころ，書店で立読みをしていて隣に立っていた女性の腕にたまたま触れて快感を覚えたことから，その後はわざと若い女性に触ることを繰り返し，平成１１年５月には痴漢行為（書店で女性客の体に触ったもの）による条例違反の罪で罰金５万円に処せられ，平成１２年１月には１件の強制わいせつの罪（電車内で女性客の乳房を弄ぶなどしたもの）及び３件の常習痴漢行為（路上で女児２人の体に触ったり，電車内で女性客の体に触ったりしたもの）による条例違反の罪で懲役３年，３年間執行猶予の判決を受けたにもかかわらず，その判決後の，平成１２年夏ころや同年秋ころにも，書店で女性客に触ろうとしたり触ったりの痴漢行為に及び，警察官から厳重注意を受けながら，またもや本件に及んだものであることが認められる上，被告人のいうところによれば，これまでにそのようにして触った女性の数は５０人位にものぼるというのであって，被告人には，電車内，書店，路上といった公共の乗物や場所において女性の身体に手で触れる行為を反復累行する習癖のあることが明らかであり，本件犯行は，被告人のそのような習癖の発現として犯されたものであることに疑いを容れないから，被告人が本件を「常習として」犯したことは優にこれを肯認することができる。」
まずは，あなたが素直に罪を認めているということです。自白は反省の現れでもあり，検察官は有利な情状として斟酌するのが一般的です。
次に，あなたが職を有しているという点です。仕事は日々の生活の中心を占めるものであり，今後の社会内での更生が期待されるとともに再犯可能性を減少させる情状として斟酌するのが一般的です。
以上２点はあなたにとって有利な情状となりますが，本件条例違反の場合，最も有利な情状となりうるのは，示談を成立させることです。本件条例は，公衆の利益及び被害者自身の利益をその保護の対象としています。そのため，被害者との間で示談を成立させ，被害者から許しを得ることができれば，条例が保護している被害者自身の利益については既に回復されたものとして，極めて有利な情状として扱われることになります。
ここで重要なのが，同種前科がある場合には必ず起訴しなければいけないという法律上の規定はどこにも存在していないという点です。つまり同種前科がある場合でも，情状が良好であれば，検察官は起訴猶予処分を検討することになるのです。
本件のような条例違反の場合，示談を成立させなければ，前回と同額の罰金以上の処分になる見込みは高いものといえ，上記のとおり事案によっては正式裁判の可能性もないとはいえません。
他方で，本件は同種前科があるケースですが，初犯の際は弁護人がついておらず示談も行えなかったという事情があった上，真摯な反省の態度が併せて見受けられるのであれば，相応の金銭を支払った上で示談を成立させれば，「情状」及び「犯行後の情況」が良好であるとして，不起訴処分になることも十分考えられます。
ちなみに示談する方法ですが，本件のような性犯罪においては被疑者が自ら被害者の方と交渉するというのはまず不可能であると考えてください。被害者の住所，連絡先の開示が本人の承諾が必要なことから被疑者本人に行われることはありません。被害者女性は被疑者とは二度と会いたくない，というほどの嫌悪感を抱いているのが通常だからです。本件のような在宅被疑者段階において示談を検討するのであれば，私選弁護人を付けたうえで弁護人が検察官に被害者情報開示の同意を取り付けてもらい，その上で弁護人が被害者と交渉するという流れになります。
第五条 何人も，人に対し，公共の場所又は公共の乗物において，人を著しくしゆう恥させ，又は人に不安を覚えさせるような卑わいな言動をしてはならない。
第八条 次の各号のいずれかに該当する者は，六月以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。
一 第二条の規定に違反した者
二 第五条第一項の規定に違反した者
8 常習として第一項の違反行為をした者は，一年以下の懲役又は百万円以下の罰金に処する。
第二百四十七条 公訴は，検察官がこれを行う。
第二百四十八条 犯人の性格，年齢及び境遇，犯罪の軽重及び情状並びに犯罪後の情況により訴追を必要としないときは，公訴を提起しないことができる。
第三百五十条の二 検察官は，公訴を提起しようとする事件について，事案が明白であり，かつ，軽微であること，証拠調べが速やかに終わると見込まれることその他の事情を考慮し，相当と認めるときは，公訴の提起と同時に，書面により即決裁判手続の申立てをすることができる。ただし，死刑又は無期若しくは短期一年以上の懲役若しくは禁錮に当たる事件については，この限りでない。
第四百六十一条 簡易裁判所は，検察官の請求により，その管轄に属する事件について，公判前，略式命令で，百万円以下の罰金又は科料を科することができる。この場合には，刑の執行猶予をし，没収を科し，その他付随の処分をすることができる。
第四条 検察官は，刑事について，公訴を行い，裁判所に法の正当な適用を請求し，且つ，裁判の執行を監督し，又，裁判所の権限に属するその他の事項についても職務上必要と認めるときは，裁判所に，通知を求め，又は意見を述べ，又， 公益 の代表者として他の法令がその権限に属させた事務を行う。
第二条 常習トシテ左ノ各号ノ方法ニ依リ刑法第二百三十五条 ，第二百三十六条，第二百三十八条若ハ第二百三十九条ノ罪又ハ其ノ未遂罪ヲ犯シタル者ニ対シ竊盗ヲ以テ論ズベキトキハ三年以上，強盗ヲ以テ論ズベキトキハ七年以上ノ有期懲役ニ処ス
一 兇器ヲ携帯シテ犯シタルトキ
二 二人以上現場ニ於テ共同シテ犯シタルトキ
三 門戸牆壁等ヲ踰越損壊シ又ハ鎖鑰ヲ開キ人ノ住居又ハ人ノ看守スル邸宅，建造物若ハ艦船ニ侵入シテ犯シタルトキ
四 夜間人ノ住居又ハ人ノ看守スル邸宅，建造物若ハ艦船ニ侵入シテ犯シタルトキ
第三条 常習トシテ前条ニ掲ゲタル刑法 各条ノ罪又ハ其ノ未遂罪ヲ犯シタル者ニシテ其ノ行為前十年内ニ此等ノ罪又ハ此等ノ罪ト他ノ罪トノ併合罪ニ付三回以上六月ノ懲役以上ノ刑ノ執行ヲ受ケ又ハ其ノ執行ノ免除ヲ得タルモノニ対シ刑ヲ科スベキトキハ前条ノ例ニ依ル
第四条 常習トシテ刑法第二百四十条 前段ノ罪若ハ第二百四十一条 前段ノ罪又ハ其ノ未遂罪ヲ犯シタル者ハ無期又ハ十年以上ノ懲役ニ処ス
第一条ノ三 常習トシテ刑法第二百四条 ，第二百八条，第二百二十二条又ハ第二百六十一条ノ罪ヲ犯シタル者人ヲ傷害シタルモノナルトキハ一年以上十五年以下ノ懲役ニ処シ其ノ他ノ場合ニ在リテハ三月以上五年以下ノ懲役ニ処ス
第二条 財産上不正ノ利益ヲ得又ハ得シムル目的ヲ以テ第一条ノ方法ニ依リ面会ヲ強請シ又ハ強談威迫ノ行為ヲ為シタル者ハ一年以下ノ懲役又ハ十万円以下ノ罰金ニ処ス
○２ 常習トシテ故ナク面会ヲ強請シ又ハ強談威迫ノ行為ヲ為シタル者ノ罰亦前項ニ同シ