公然ワイセツ・強制ワイセツを連続して行なった場合の対策・被害者への接触がなくても強制ワイセツ罪は成立するか
刑事｜公然わいせつ｜強制わいせつ｜住居侵入｜最高裁昭和４５年１月２９日判決｜東京高裁昭和２９年５月２９日判決
目次
質問：
今朝方、自宅に警察がやって来て、３０歳になる息子が警察署への任意同行を求められ、そのまま警察署で逮捕されました。路上で小学生の女児の見ている前で陰部を露出させた、公然わいせつの容疑と聞いています。刑事さんの話によれば、アルバイト先近くのマンションのエレベーターの中で同じく小学生の女児の目の前に陰部を突き出したという別件で告訴がされており、既に息子を犯人として捜査中であったとのことでした。息子は、同様の行為をこれまで２０回以上繰り返してきたと言っているそうです。息子はこの後どうなってしまうのでしょうか。
回答：
１．息子さんの行為は、①公然わいせつ、②強制わいせつ、③住居侵入の各犯罪に該当すると考えられますが、余罪を含め、如何なる範囲の事実につき如何なる罪名によって処分するかについては検察官の裁量事項とされています。そのため、まずは息子さんと接見した上での詳細な事実関係の聴き取りと捜査機関との協議によって、今後の身柄拘束期間や終局処分の見通しを明らかにする必要があります。
２．本件では、逮捕に引き続き、勾留（延長分を含めて勾留請求の日から最大２０日間）という身柄拘束手続きが予想されます。また、勾留期間が満了しても、余罪の強制わいせつ事件で再び逮捕・勾留（最大で２３日間の身柄拘束）される可能性が高いと思われます。罪質や余罪の点に照らして、勾留の裁判に対する準抗告はまず認められませんので、弁護活動の基本的方針としては、被害者らと早急に示談し、公判請求回避を要請するとともに、示談成立に伴い勾留の要件が事後的に消滅したとして、身柄解放を要請していくべきことになると思われます。
３．本件は放っておくと公判請求された上、懲役２年程度の実刑判決（執行猶予がつかない懲役刑となり刑務所に行くことになります）となる可能性が高いと思われます。公判請求を回避するためには、勾留期間内の示談成立が不可欠ですので、早急な対応が必要となります。また、公判請求されたとしても実刑を避けるためには被害者との示談が必要です。時間的な余裕はありませんから直ちに刑事事件やわいせつ関係の事件に経験のある弁護士に相談して下さい。
４．公然わいせつに関する関連事例集参照。
解説：
１．（犯罪構成要件該当性）
あなたの息子さんがしてしまった行為は、以下の各犯罪に該当すると考えられます。
（１）公然わいせつ
公然わいせつ罪は「公然とわいせつな行為をした」場合に成立する犯罪であり、法定刑は６月以下の懲役若しくは３０万円以下の罰金又は拘留若しくは科料とされています（刑法１７４条）。
本罪は、一次的には社会の健全な性的風俗を保護法益とする社会的法益に対する罪であり、健全な性的風俗が害される危険のある行為を処罰するものです。かかる見地から、「公然」とは、わいせつ行為を不特定又は多数人の認識しうる状態を指し、必ずしも不特定多数の人に目撃されている必要はないと解されています（最高裁昭和３２年５月２２日決定）。そのため、不特定多数人が目撃しうる路上やマンションのエレベーター内でわいせつ行為をした場合、そこに人がいたかどうかに拘りなく、公然性を満たすことになります。
次に、「わいせつな行為」とは、裁判例上「その行為者又はその他の者の性欲を刺激興奮又は満足させる動作であって、普通人の正常な性的羞恥心を害し善良な性的道義観念に反するもの」を指すとされています。これだけでは如何なる行為がわいせつ行為にあたるのか必ずしも明らかではありませんが、少なくとも陰部を露出する行為が「わいせつな行為」に該当することは間違いないでしょう。
本罪が成立するためには、これらの他に主観的構成要件要素として故意、すなわち、路上等で自己の陰部を露出していることの認識・認容が必要となりますが、ご相談内容からすると、息子さんは小学生の女児をわざと狙って自己の陰部を見せつけているようですので、故意も問題なく肯定されると考えてよいでしょう。
したがって、息子さんの行為は公然わいせつ罪に該当することになります。同罪の保護法益及び犯罪構成要件の詳細につきましては、当事務所事例集１０３４番をご覧頂ければと思います。
（２）強制わいせつ
強制わいせつ罪は「１３歳以上の男女に対し、暴行又は脅迫を用いてわいせつな行為をした」場合及び「１３歳未満の男女に対し、わいせつな行為をした」場合に成立する犯罪であり、法定刑は６月以上１０年以下の懲役と、公然わいせつと比較して相当重い刑が規定されています（刑法１７６条）。わいせつ行為の客体が１３歳以上の場合、本罪が成立するためには、わいせつ行為が暴行・脅迫の手段を用いて行なわれる必要がありますが、本件のように行為の客体が１３歳未満の場合は、加害行為に対する抵抗力がなく手段の如何を問わず本罪が成立することになります（刑法１７６条後段）。
本罪における「わいせつ」は、公然わいせつ罪におけるのと同様、「徒に性欲を興奮又は刺激せしめ、かつ、普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するもの」をいうと解されています。問題は被害者への身体的接触がない場合にわいせつ行為の該当性が肯定されるかどうかですが、本罪は個人の集合体としての公衆の利益を保護する公然わいせつ罪とは異なり、個人の性的自由を直接侵害する個人的法益に対する罪であるところ、その性的自由には身体的接触がある場合のみならず、広く行為者に性的満足を与えうる行為を受け入れるか否かの決定の自由も含まれると考えられるので、本罪の成立に必ずしも身体的接触は必要ではないと解すべきでしょう。例えば、裸にして写真を撮影する行為、人前で裸にする行為等です。
東京高裁昭和２９年５月２９日判決。この判決では、衣服をはぎ取り写真撮影をして、さらに陰部まで手指をもって開き撮影行為を行っていますから、ワイセツ行為との評価は当然です。最高裁昭和４５年１月２９日判決も裸体にさせての写真撮影行為はワイセツ行為と認定しています。
息子さんの行為は、被害者との身体的接触は伴いませんが、女児の面前で陰部をみせつけたり突き出したりして性的に興奮し、これにより女児も性的羞恥心を害されたということですから、強制わいせつ罪の「わいせつな行為」に該当することになります。
また、本罪の成立には主観的要件として、①被害者が１３歳未満であること及び自己がわいせつ行為をしていることの認識・認容（故意）と②わいせつの意図・傾向が必要ですが（傾向犯、ご相談内容からすると、息子さんは年少の女児をわざと狙ってわいせつ行為をしているようですので、これらの要件も本件では問題なく肯定されると見てよいでしょう。
傾向犯に関する判例 最高裁昭和４５年１月２９日判決。後記参照。報復侮辱の手段として被害者を脅迫して裸体にさせて写真撮影行為につきワイセツ行為の意図がない場合は成立しない旨の判断をしています。脅迫、強要罪ということになるでしょう。
したがって、息子さんが女児の面前で陰部を露出し突き出す等した行為は強制わいせつ罪にあたりうることになります。
（３）住居侵入
刑法１３０条前段は「正当な理由がないのに、人の住居…に侵入し」た者を３年以下の懲役又は１０万円以下の罰金に処するものとしています。ここでいう「侵入」の意義については、住居侵入罪の保護法益をどのように捉えるかに関連して見解の対立がありますが、同罪の保護法益を自己の住居への他人の立入りを認めるか否かの自由と捉える立場から、住居権者の意思に反する立入りを意味すると考えるのが標準的な見解であり、判例もこの立場に立っています。
息子さんが女児にわいせつ行為をする目的でマンション内に立ち入ったとすれば、マンション住民（管理組合等）の意思に反する立入りといえるため、本罪の「侵入」にあたり、住居侵入罪が成立することになります。
（４）三罪の関係
息子さんが小学生の女児の面前で陰部を露出する等した行為は、強制わいせつ行為を公然と行ったものといえ、このような場合、上記のとおり、理論上は公然わいせつ罪（刑法１７４条）と強制わいせつ罪（刑法１７６条）の両罪が成立することになります。これらは１つの行為が２個以上の罪名に触れるものとして観念的競合となり（大判明治４３年１１月１７日）、重い方の強制わいせつの刑の範囲内で処分が決定されることになります（刑法５４条１項前段）。また、住居侵入と強制わいせつ・公然わいせつとは、手段・目的の関係にあるため、牽連犯としてやはり重い方の強制わいせつの刑の範囲内で処分が決定されることになります（刑法５４条１項後段）。
そして、余罪（逮捕勾留の要件となっている被疑事実とは別の犯罪）との関係は併合罪となり（刑法４５条前段）、最大で懲役１５年の刑の範囲内で処分が決定されることになります（刑法４７条前段）。
もっとも、ありのままの事実をいかなる犯罪に構成して起訴するか否かについては検察官に広範な訴追裁量権が認められおり（刑事訴訟法２４８条）、全部不起訴も認められる以上、捜査機関が把握した事実関係の一部のみを切り出して起訴することも原則的に認められると解されています。そのため、理論上は強制わいせつ罪にあたりうる行為であっても、その行為態様や犯行時の状況等によっては、公然わいせつ罪として捜査・処分されることもありえます（これを実務上「罪名を落とす」と呼びます）。
本件では、エレベーター内での別件については強制わいせつ罪での捜査が進められているとのことですが、その他の余罪が如何なる被疑罪名で捜査・処分されることになるのかの見通しについては、息子さん本人と接見した上での詳細な事実関係の聴き取りと捜査機関との協議によって明らかにする必要があります。特にその他の余罪の立件予定の有無については、今後の身柄拘束期間や終局処分の見通しを明らかにする上で非常に重要であるため、直ちに対応する必要があります。
２．（刑事手続の見通し）
まず、息子さんの身柄についてですが、逮捕に引き続いての勾留が予想されます。本件では、息子さんの行為自体は女児の面前で陰部を露出したにとどまるものであり、身体的接触はないことから、行為自体の悪質性は一般的な強制わいせつ事犯と比較して重いとはいえないものの、同種余罪が２０件以上あり、常習性が顕著であること、余罪を含めた捜査の必要性が高いと考えられることからすると、何ら弁護人をつけずに放置するとなると、ほぼ確実に検察官による勾留請求が認められたうえ（勾留期間は１０日間。刑事訴訟法２０８条１項）、更に１０日間、勾留期間が延長される（逮捕と合わせて最長２３日間。刑事訴訟法２０８条２項）可能性が高いと思われます。
加えて、公然わいせつ事件での勾留期間が満期となっても、余罪の強制わいせつ事件で再び逮捕・勾留（最大で２３日間の身柄拘束）される可能性が高いと思われます（逮捕・勾留の効力の範囲は人単位ではなく事件単位が基準となるため（刑事訴訟法６０条１項、６１条、６４条１項、２００条１項、２０３条１項等参照）、公然わいせつ罪での逮捕・勾留に引き続き強制わいせつ罪での逮捕・勾留が可能となります。）。
なお、裁判官の行った勾留の裁判及び勾留延長の裁判に対しては、不服申立のための手続として準抗告というものがありますが（刑事訴訟法４２９条１項２号）、強制わいせつという罪質の重い犯罪で、かつ、余罪が多数疑われるとなると、準抗告が認められる可能性は殆どないでしょう（なお、勾留の要件及び被疑者・被告人の身柄拘束からの解放のための活動の詳細については、当事務所事例集１１４２番をご参照下さい。）。
そして、通常は勾留期間満了時に検察官が起訴するか不起訴にするかの決定をすることになりますが、強制わいせつという罪質の重い犯罪の事件であり、告訴がされており、余罪も多数疑われるとなると、公判請求された上、有罪となった場合、懲役２年程度の実刑となる可能性が高いと思われます。起訴された場合、被疑者勾留が自動的に被告人勾留に切り替わることとなり（刑事訴訟法２０８条１項、６０条２項参照）、公訴提起の日から２か月間、特に継続の必要がある場合にはさらに１か月ごとの勾留期間の更新が予定されているため（刑訴法６０条２項本文）、起訴後も長期間の身体拘束が予想されます。もちろん、判決で実刑になれば、引き続き勾留・収監されることになります。
なお、起訴後は保釈（刑訴法８８条）という手続きにより保釈が取り消されるまでは勾留されないことになっています。そして、一般的に強制わいせつ等の事件においては保釈が認められるためには被害者との示談が必要と考えられます。
３．（本件における対応）
（１）示談交渉等の必要性
上記のような事態を回避するためには、被疑者段階のなるべく早期に弁護人を付けて接見、捜査官との協議・交渉により、事実関係を把握し、立件予定の余罪の範囲及び刑事手続の見通しを明らかにした上で、立件が予定されている余罪を含め、被害者らと示談交渉をしていくことが必要となります。特に、強制わいせつ罪は告訴がなければ公訴を提起することができない親告罪であり（刑法１８０条１項、１７６条後段）、検察官による公訴提起よりも前でなければ告訴の取消しができない一方、告訴の取消しをした者は同一の事件につき更に告訴をすることができないとされているため（刑事訴訟法２３７条２項、同条１項）、被害者との間で示談が成立し、告訴を取り消してもらうことができた場合、検察官が本件につき息子さんを強制わいせつ罪で起訴することはできなくなるということになります。強制わいせつ罪は法定刑の短期が懲役６月という重罪であり（刑法１７６条後段）、本罪により起訴されると被害者の宥恕がない限り実刑となる可能性が高いことから、実刑判決、さらにはその前段階としての公判請求を回避しようとすれば、被害者らとの示談が必須といえます。
ただし、前記のとおり、息子さんには強制わいせつと公然わいせつの両罪が成立していると考えられるので、示談が成立し、告訴取消しにより親告罪である強制わいせつ罪による起訴ができなくなったとしても、非親告罪である公然わいせつ罪で起訴される可能性があります。余罪が多数あること、常習性が強く疑われること等からすれば、少なくとも略式起訴（罰金刑）は覚悟する必要があります。公判請求を阻止して略式起訴に止めてもらえるかどうかが事件の焦点になるでしょう。
公然わいせつ罪は、一次的には社会の健全な性的風俗という社会・公共の利益を保護法益とする、社会的法益に対する罪ではありますが、かかる社会・公共の利益は社会の構成員たる個人の法益を抽象化・一般化したものですので、その利益を最も侵害された社会の構成員である当の被害者から宥恕を得ることができれば、検察官の終局処分の決定にあたって、不起訴処分等の判断に大きく考慮されることになります。
また、示談と併せて贖罪寄付をすることで、息子さんの反省と謝罪の意を客観的に示すことができ、公判請求回避をより確実なものとすることができるでしょう。
（２）未成年者が被害者の場合の注意点
被害者が未成年者の場合、未成年者は有効な法律行為ができないため（民法５条１項、２項参照）、示談交渉の相手方は被害者の法定代理人または親権者（通常は両親）となります。被害者の両親が被害者の代理人として告訴しているような場合、示談の成立に伴い、両親に被害者の代理人として告訴を取り消してもらうことになります（刑事訴訟法２４０条後段）。また、被害者の法定代理人は被害者と独立して告訴することができるため（刑事訴訟法２３１条１項、２３０条）、強制わいせつ罪での公判請求の回避を確実にするためには、被害者及び両親の全員と示談して、告訴権放棄の合意を得る必要があります。 わいせつ事犯で、かつ、被害者が未成年者となると、一般的に被害者側の被害感情が強いことから、示談交渉が難航することが多いですが、こればかりは弁護士の力量が物を言うところです。経験のある弁護士をよく選んで依頼されることを強くお勧めいたします。
（３）身柄拘束期間の短期化に向けた活動
前述のとおり、本件では検察官との勾留阻止交渉や勾留の裁判に対する準抗告が奏功する可能性は殆どないと思われます。息子さんの罪質、想定される刑事処分の重さや余罪の点で、勾留の要件である罪証隠滅のおそれや逃亡のおそれがあると判断される可能性が高いためです（刑事訴訟法２０７条１項、６０条１項２号・３号）。したがって、結局のところ、余罪を含めた被害者との早期の示談成立が結果として息子さんの早期の身柄解放に結びつくといえます。本件は、示談が成立し、被害弁償をするとともに被害者から告訴取消しや宥恕を得ることができていれば、略式処分相当の事案といえ、実刑等の重大な結果は想定し難くなることから、通常は罪証隠滅や逃亡の主観的な動機を欠くものとして、罪証隠滅や逃亡のおそれ（刑事訴訟法２０７条１項、６０条１項２号・３号）は消滅すると思われますし、勾留の必要性（相当性）も事後的に欠けることになると思われます（刑事訴訟法２０７条１項、８７条）。
本件では、まずは路上での公然わいせつ事件の被害者と早急に示談を成立させ、検察官に釈放要請をする必要があります。検察官が釈放要請に応じない場合、裁判官に対する勾留取消請求（刑事訴訟法２０７条１項、８７条１項）によって積極的に身柄解放を求めていく必要があります。勾留取消請求を行った場合、裁判官が勾留を取り消す決定をするにあたっては検察官の意見を聴かなければならないとされており（刑事訴訟法２０７条１項、９２条２項・１項）、その過程で数日間かかることがありますが、本件のように別件での逮捕・勾留が予定されている場合であれば、捜査機関の判断で、裁判官の決定を待たずして被疑者を釈放し、直ちに別件で逮捕することも多いように思います。いずれにしても、息子さんの身柄拘束期間が少しでも短縮されるのであれば、弁護人としては躊躇なく勾留取消請求を行うことになるでしょう。その結果、別件で逮捕・勾留されたとしても、行うべき弁護活動としては、路上での公然わいせつ事件と同様、被害者との早期の示談交渉と示談成立を受けての釈放要請又は勾留取消請求を行うべきこととなります。
検察官としては勾留期間満了時（勾留請求の日から原則１０日間。勾留延長があった場合、２０日間。）までに息子さんを起訴するか否かの決定をする必要があるため、公判請求を回避するためには勾留期間内に示談を成立させる必要があります（刑事訴訟法２０８条１項・２項）。対応に急を要する事態といえますので、直ちに経験のある弁護士に相談されることを強くお勧めいたします。
以上
