離婚における財産分与の対象，相手方の預貯金残高が不明な場合の対策
家事｜離婚｜大阪高裁平成１２年９月２０日決定｜最高裁平成１９年１２月１１日決定
目次
質問：
質問：私は専業主婦で，現在勤務医である夫との離婚を考えています。離婚をすること自体について双方異存はないのですが，夫が財産分与には一切応じないと拒否しています。財産分与としてどのようなものが請求できるのでしょうか。また，現在別居しているので，夫がどのような財産を持っているのか分かりません。何とか，夫が使っていた預貯金口座について，銀行の支店までは当たりが付けられますが，残高は不明です。弁護士さんに依頼すると財産分与の具体的な金額がわかるのでしょうか。また，どのような財産の分与を具体的に求められるでしょうか。
回答：
１ 財産分与の対象としては，①夫婦が婚姻中共同名義で取得した財産（共有財産），②名義は一方にあっても実質的に夫婦共同の努力で取得した財産（実質的共有財産）が挙げられます。
２ 財産分与の対象となる個別の財産としては，不動産，預貯金，退職金，保険金，株式，その他財産的価値を有し換価可能な財産が挙げられます。もっとも，相手方の協力のみではなく，こちらの方でも相手方がどのような財産を持っているかを調査，ある程度特定したうえで交渉に臨む必要があります。相手方から任意の協力が得られないような場合には，家庭裁判所の財産分与調停，財産分与審判を申し立てるべきです。
３ 相手方の預金残高が不明な場合には，財産分与の具体的な金額を決めることはできません。ただ，銀行の支店までは分かっている場合には，財産分与調停（審判）内で，家庭裁判所の文書送付嘱託，文書提出命令という手続を使うことによって，財産分与の対象となる預金の残高を把握することができます。
４ 相手方の態度次第では，速やかな財産分与調停（審判）の申立てが必要になると思われます。一度，家事事件に強い弁護士の相談を受けることをお勧めします。
５ 財産分与に関する関連事例集参照。
解説：
第１ 離婚に際しての財産分与について
１ 財産分与の意義，分与の対象
法律上の夫婦が離婚する場合，離婚から２年以内に，一方の夫婦から他方へ財産の分与を請求することができます（民法７６８条１項）。財産分与請求権は，夫婦が婚姻期間中に形成した財産を離婚に際して清算することによって，夫婦間の公平を図ることを目的とするものです。
財産分与といっても，相手方の有する財産を全て請求できるわけではありません。清算の対象になるのは，①夫婦の共有財産，②夫婦の実質的共有財産といえることが必要になります。
（１）共有財産
夫婦の共有財産とは，名実ともに夫婦の共有財産といえるものを指し，例えば夫婦共同名義の不動産が該当します。
（２）実質的共有財産
夫婦の実質的共有財産は，名義上は一方配偶者の財産ではあるものの，実質的には婚姻中に夫婦の協力によって形成された財産を指します。例えば，夫名義の不動産ではあるが，婚姻期間中に購入したもので，夫婦が共同でローンを支払っているような場合には実質的共有財産とされるでしょう。
（３）特有財産
これに対し，夫婦の一方がそれぞれの名義で取得し，また夫婦の協力によって形成された財産ではない場合には，夫婦一方の特有財産として，財産分与の対象にはなりません。例えば，婚姻前から夫婦の一方が所有していた不動産は，特有財産として分与の対象にはならない可能性が高いと思われます。
２ 財産分与の清算割合（２分の１ルール）
また，財産分与における清算割合については，財産分与の対象財産の２分の１が清算の対象になる，というのが現在の実務・判例です（いわゆる２分の１ルール）。婚姻期間中に夫婦の協力によって形成された財産のうち財産形成における貢献度、寄与度を検討して清算割合を判定することが実質的な公平となる、との考え方も成り立ちますが、男女の平等という見地からは、財産分与では原則として夫婦の財産を単純に２等分するというのが夫婦間の実質的な公平を図るという財産分与の理念に照らし，妥当な結論といえるでしょう。
第２ 財産分与の対象財産，評価の方法
では，具体的にどのような財産が，財産分与の対象になり，どのように分割されていくのでしょうか。個別具体的な財産ごとに整理していきます。
（１）不動産
ア 夫婦の共有財産，実質的共有財産といえる不動産（土地，建物）が分与の対象となります。
上述のとおり，不動産については名義が自分にないからといってあきらめる必要はなく，婚姻中に購入した不動産であれば，分与の対象になり得ます。ローンの支払を自ら支払っているのであれば望ましいですが，専業主婦であったとしても，夫に対する内助の功による貢献が評価され，実質的共有財産とされることも多いといえます。
不動産の情報が不明な場合には，これまで居住していた不動産についての登記簿謄本を取得することが必要になります。これにより，不動産の名義，所有権の取得時期等の情報が判明することになります。
イ 不動産が財産分与の対象になるとして，どのように分配することになるでしょうか。この点は，まず不動産の価額をしっかりと把握することが重要です。不動産の評価は，通常不動産業者が無料査定を行っていますので，当該不動産業者の査定結果報告書を複数取り，その平均額を分与の対象とすることが裁判所の手続（財産分与調停など）の通例です。
ここで注意が必要なのは，住宅ローンが残っている場合です。ローンが付着している場合の不動産の価額は，査定結果により判明した不動産の価額から，残ローンの価額を差し引いた金額となります。残ローンの額が不動産の価額よりも高い場合（オーバーローン），当該不動産は財産分与の対象になりません。
ウ 不動産の分与方法は，①一方当事者に名義を取得させ，清算の対象となる相当額の金銭を他方に支払うという方法，②不動産を売却してしまい，売却代金を分け合う方法などがあります。ただ，①の方法による場合は，ローンの支払方法について注意しておく必要があります。ローンを組んでいる銀行等の金融機関は，債務者や連帯保証人の変更には応じないのが通常です。
（２）預貯金
ア 夫婦が婚姻中に形成した銀行等の預貯金は財産分与の対象になります。婚姻前から一方が保有する預貯金についても，夫婦の共同生活中に当該預貯金について入出金が繰り返されていたのであれば，財産分与の対象となり得ます。
イ 清算の対象になるのは，別居時の残高とされるのが通常です。残高が不明な場合の対策については，後述します。
（３）退職金
ア 相手方が給与を受ける従業員であり，将来退職金を受ける立場にある場合，退職金は財産分与の対象になり得ます。既に受け取っている退職金については，同居の期間に応じて財産分与の対象となります。具体的には退職金額×同居期間÷在職期間×寄与度，という算定がなされるのが裁判実務です。
イ 将来の退職金については，「退職金が支給される高度の蓋然性」が認められる場合に限り，分与の対象になります。例えば，定年まであと数年であり，退職給付金額が判明しているような場合には分与の対象になり得るでしょう。一方，定年退職の時期が相当先の場合には，分与対象とならない場合が多いです。退職まで勤務するかどうかは必ずしも明確ではなく，離婚時において退職金受給権の存否，内容が確定しているとはいい難いためです。
（４）保険金
ア 生命保険金，学資保険金については，掛け捨てでない貯蓄性の保険の場合には，別居時における解約返戻金相当額が財産分与の対象となります。解約返戻金については，保険会社に問い合わせると解約返戻金計算書を作成の上，送付してもらうことが通常です。
イ 夫婦の一方が交通事故により取得した人身損害の保険金については，逸失利益に相当する部分が財産分与の対象となります。
（５）株式，ゴルフ会員権など
これらも財産分与の対象になり得ます。もっとも，価額の評価が問題となることも多く，非上場株式の場合専門家の評価が必要となります。売却された場合には，売却額が分与の対象となります。
第３ 相手方の財産（預金額）が不明な場合や，財産開示に協力しない場合の対策
１ 協議による財産分与の場合の注意点
財産分与の対象となる財産の概観については，上記述べたとおりです。
財産分与については協議で決めることもできますので，相手方が協力してくれる場合には，財産分与の対象となる財産を全て特定した上で，どのような分割方法を取るのか決めて行く必要があります。財産分与の具体的な内容が決まったら，後日の紛争を防止するために，その内容を離婚協議書という形で残しておくべきです。
さらには，相手方が約束を守らない場合に備えて公正証書にしておくべきでしょう。公正証書を作っておけば，相手が金銭を支払わない場合には，直ちに強制執行をすることができます。
２ 調停，審判による財産分与を選択する場合，その際の注意点
一方，今回のように相手方が持っている財産，特に預金残高を開示しないような場合，財産分与に非協力的な場合には，裁判所の手続を使うことを考えるべきです。具体的には，家庭裁判所の財産分与調停の申立てをすることになります。
財産分与調停は，家事事件手続法に規定がある手続で，双方当事者が出頭することが前提となりますが，家庭裁判所において調停委員が双方の言い分を聞きながら，適正な財産分与を進めて行くことになります。
相手方が，財産分与に応じないような場合には，調停委員から財産分与の対象となる財産を開示するように説得してもらうことも可能です。
もっとも，どのような財産が存在するかについてはある程度調査を付けておく必要があり，その点については説明を求められます。場合によっては，財産目録の作成が必要です。
例えば，不動産であれば登記簿や，不動産の査定結果報告書を提出したり，相手方が保有しているであろう銀行口座（口座番号が不明であれば銀行名，支店名までは特定しておくべきです。），相手方の勤務先（給与、退職金等の内容）について，可能な限り裁判所に主張，報告すべきでしょう。
３ 相手方の預金残高が開示されない場合の裁判所の手続① － 文書送付嘱託
ただ，一方当事者が持っている情報だけでは限界があります。そこで，財産分与調停においては，裁判所を介した証拠調べ手続が法律上用意されています。
今回のように，別居時の預金残高が不明な場合であって，調停員から説得されたにもかかわらず相手方から任意の残高開示が望めない場合，文書送付嘱託という手続を使うことによって，銀行から別居時の残高証明書を取得することが可能です（家事事件手続法６４条１項以下，民事訴訟法２２６条）。
今回の財産分与はいわゆる家事事件ですので，民事訴訟の手続である文書送付嘱託が利用できるかと言う点ですが，家事事件手続法６４条１項において民事訴訟法の証拠調べの規定が準用されていますので，文書送付嘱託の手続も利用することが可能です。
口座の残高証明書を裁判所経由で取得すれば，別居時の残高の２分の１の財産分与請求が可能です。
さらに，相手方が財産隠しをしている可能性が高く，例えば別居前に預金を大量に引き出していたり，怪しい入出金があるような場合には，残高証明ではなく，別居前１～２年間の取引履歴の開示まで求めることもできます。
４ 相手方の預金残高が開示されない場合の裁判所の手続② － 文書提出命令
文書送付嘱託は，裁判所が銀行にあくまで任意の開示を促すものですが，顧客のプライバシーなどを理由に残高証明の開示を拒否する銀行もあります。そのような場合には，裁判所に対して文書提出命令の申立てを行い，強制的に開示を求めることができます（家事事件手続法第６４条第１項参照）。上で述べたとおり，民事訴訟法の証拠調べの規定が準用されますので，現行法である家事事件手続法下（平成２５年１月１日施行）の家事事件においては，民事訴訟法上の文書提出命令の規定にしたがい，家事事件においても文書提出命令の申立てをすることが可能です。銀行の取引履歴（取引明細書）は，民事訴訟法２２０条４号イ～ホの除外事由に該当しませんので，取引銀行は，一般的な文書提出義務を定めた民事訴訟法２２０条４号に基づいて取引履歴の提出義務が認められることとなります。
また，家事事件手続法以前の事件（平成２５年１月１日施行）において，文書提出命令が可能かどうかについては議論のあるところでしたが，大阪高裁平成１２年９月２０日決定が示すとおり，旧法下の事件であったとしても文書提出命令は可能とされています。旧家事審判規則第七条第一項には「家庭裁判所は、職権で、事実の調査及び必要があると認める証拠調をしなければならない。」と規定があり，同第三項には「証拠調については、民事訴訟の例による。」と規定しているところ，民事訴訟法中，書証に関する規定である同法２２０条以下の文書提出命令に関する規定も家事審判手続に準用されるからです。
銀行は，文書提出命令に対して一定の除外事由に該当する場合を除いては開示義務を負っておりますので，財産分与の対象財産の特定に有効であると考えられます。
５ 銀行に対する文書送付嘱託，文書提出命令利用の際の注意点
（１）銀行に取引履歴の提出義務はあるか
手続として文書送付嘱託，文書提出命令が利用できるとして，実際に文書提出命令が裁判所から出され，銀行は取引履歴の開示義務を負うことになるのでしょうか。この点については，最高裁判例が銀行に文書提出義務があるとしています（最高裁平成１９年１２月１１日決定）。
取引履歴は，銀行の入出金に関する履歴を記載したものに過ぎませんので，専ら内部の者の利用に供するためや，外部に公開されないことが予定されている文書とはいえず，文書提出義務の除外事由には該当しません（民事訴訟法２２０条各号参照）。また，当該取引履歴を相手方が所持している場合には，上記のとおり提出義務が認められる文書ですので，銀行が取引履歴を開示したとしても顧客である相手方との関係で職業の秘密などは害することもありません。銀行に提出義務を認めたとしても，民事訴訟法１９７条１項３項との関係で問題はないことになります。
（２）支店特定の必要性
ただし，文書提出嘱託，命令の申立てが可能であるとしても，注意が必要なのは，支店も特定せずに特定の金融機関全体に開示を求めることはできないということです。具体的には，銀行その他の金融機関の支店名まで特定している必要があります。ただし，ゆうちょ銀行だけは例外的に支店の特定は不要です。裁判所は嘱託をかける際に各支店に対して嘱託の書面を送付するため，支店が特定できていないと，嘱託の対象が決められないし，無関係の第三者の履歴まで開示してしまい不測の損害を与えてしまうためです。この点については金融機関においてはコンピューター管理が行われていることから、ゆうちょ銀行と同様に金融機関名さえ特定できれば特定としては十分と考えることもできますが、裁判所の扱いとしては支店まで特定することを要求しています。
そこで，少なくとも支店については最低限特定しておく必要があり，この点は調査，特定していただく必要があります。
第４ 結論
以上のとおり，相手方の預金残高が不明な場合で，相手方の任意の開示が望めない場合であっても，家庭裁判所の財産分与（財産分与審判）の手続の中で開示を求めることが可能です。もっとも，銀行の支店については特定しなければならず，その他の財産についても分与を求める側で，ある程度必要な調査を行う必要があります。
専門性が比較的高いところですので，同じようなことでお悩みの方は一度弁護士にご相談されることをお勧めします。
以上
