執行猶予判決確定前の余罪の扱いと起訴前弁護

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刑法

第四章　刑の執行猶予

（執行猶予）

第二十五条 次に掲げる者が三年以下の懲役若しくは禁錮又は五十万円以下の罰金の言渡しを受けたときは、情状により、裁判が確定した日から一年以上五年以下の期間、その執行を猶予することができる。

一 前に禁錮以上の刑に処せられたことがない者

二 前に禁錮以上の刑に処せられたことがあっても、その執行を終わった日又はその執行の免除を得た日から五年以内に禁錮以上の刑に処せられたことがない者

２ 前に禁錮以上の刑に処せられたことがあってもその執行を猶予された者が一年以下の懲役又は禁錮の言渡しを受け、情状に特に酌量すべきものがあるときも、前項と同様とする。ただし、次条第一項の規定により保護観察に付せられ、その期間内に更に罪を犯した者については、この限りでない。

（保護観察）

第二十五条の二 前条第一項の場合においては猶予の期間中保護観察に付することができ、同条第二項の場合においては猶予の期間中保護観察に付する。

２ 保護観察は、行政官庁の処分によって仮に解除することができる。

３ 保護観察を仮に解除されたときは、前条第二項ただし書及び第二十六条の二第二号の規定の適用については、その処分を取り消されるまでの間は、保護観察に付せられなかったものとみなす。

（執行猶予の必要的取消し）

第二十六条 次に掲げる場合においては、刑の執行猶予の言渡しを取り消さなければならない。ただし、第三号の場合において、猶予の言渡しを受けた者が第二十五条第一項第二号に掲げる者であるとき、又は次条第三号に該当するときは、この限りでない。

一 猶予の期間内に更に罪を犯して禁錮以上の刑に処せられ、その刑について執行猶予の言渡しがないとき。

二 猶予の言渡し前に犯した他の罪について禁錮以上の刑に処せられ、その刑について執行猶予の言渡しがないとき。

三 猶予の言渡し前に他の罪について禁錮以上の刑に処せられたことが発覚したとき。

（執行猶予の裁量的取消し）

第二十六条の二 次に掲げる場合においては、刑の執行猶予の言渡しを取り消すことができる。

一 猶予の期間内に更に罪を犯し、罰金に処せられたとき。

二 第二十五条の二第一項の規定により保護観察に付せられた者が遵守すべき事項を遵守せず、その情状が重いとき。

三 猶予の言渡し前に他の罪について禁錮以上の刑に処せられ、その執行を猶予されたことが発覚したとき。

（他の刑の執行猶予の取消し）

第二十六条の三 前二条の規定により禁錮以上の刑の執行猶予の言渡しを取り消したときは、執行猶予中の他の禁錮以上の刑についても、その猶予の言渡しを取り消さなければならない。

（猶予期間経過の効果）

第二十七条 刑の執行猶予の言渡しを取り消されることなく猶予の期間を経過したときは、刑の言渡しは、効力を失う。

自動車の運転により人を死傷させる行為等の処罰に関する法律

（過失運転致死傷）

第五条 自動車の運転上必要な注意を怠り、よって人を死傷させた者は、七年以下の懲役若しくは禁錮又は百万円以下の罰金に処する。ただし、その傷害が軽いときは、情状により、その刑を免除することができる。

＜参照判例＞

最大判昭和２８年６月１０日判決

賍物故買被告事件

昭和二五年（あ）第一五九六号

同二八年六月一〇日大法廷判決

主　文

本件上告を棄却する。

当審における訴訟費用は被告人の負担とする。

理　由

弁護人岩城重男の上告趣意について。

第一点は本件記録を精査するも刑訴四〇五条に該当する上告理由はないという過ぎず又第二点の所論（一）（二）及び（三）は原審で主張判断がない事項について訴訟法違背の主張をするに帰する。何れも刑訴四〇五条の上告理由にあたらない。のみならず刑訴四一一条を適用すべきものとも認められない。

同（四）に対する判断は次の通りである。

被告人は昭和二四年五月二四日東京地方裁判所で賍物故買により懲役一〇月（三年間執行猶予）及び罰金一万円に処せられ右判決は確定した。被告人の本件賍物故買は前記確定判決よりも前である昭和二三年一一月四、五日頃に犯したものであることは第一審判決の確定したところであるから、この二つの罪は刑法四五条後段の併合罪の関係に立つこと明である。かような併合罪である数罪が前後して起訴されて裁判されるために、前の判決では刑の執行猶予が言渡されていて而して後の裁判において同じく犯人に刑の執行を猶予すべき情状があるにもかかわらず、後の判決では法律上絶対に刑の執行猶予を付することができないという解釈に従うものとすれば、この二つの罪が同時に審判されていたならば一括して執行猶予が言渡されたであろう場合に比し著しく均衡を失し結局執行猶予の制度の本旨に副わないことになるものと言わなければならない。それ故かかる不合理な結果を生ずる場合に限り刑法二五条一号の「刑ニ処セラレタル」とは実刑を言渡された場合を指すものと解するを相当とする。従て本件のように或罪の判決確定前に犯してそれと併合罪の関係に立つ罪についても犯人の情状次第によつてその刑の執行を猶予することができるものと解すべきである。それ故かかる場合においては刑法二六条二号にいう「刑ニ処セラレタル」という文句も右と同様に解し後の裁判において刑の執行猶予が言渡された場合には、前の裁判で言渡された刑の執行猶予は取消されることがないものと解するのが相当であると言わなければならない。

以上の観点から原判決を見ると、原判決が「本件につき原審裁判言渡当時は勿論現在も尚猶予期間中であり被告人に対しては更に刑の執行を猶予すべき法定の要件を欠く」と判示したのは執行猶予の要件に関する法令の解釈を誤つた法令違反があるものと断ぜざるをえないのである。

しかし当裁判所において本件記録を精査すると原判決には前示法令違反あるにかかわらず上告人に対する刑の量定は必ずしも甚しく不当ではなく原判決を破棄しなければ著しく正義に反するものとは認めることができないから本件上告は刑訴四一一条を適用すべき場合には当らないものと言わなければならない。

よつて刑訴四〇八条同一八一条により主文のとおり判決する。

この裁判は裁判官真野毅の意見及び上告趣意（四）に関する裁判官斎藤悠輔の反対意見を除き裁判官全員一致の意見である。

裁判官真野毅の意見は次のとおりである。

多数意見が、刑法二五条一号についてなした法律解釈、及び原判決の判示は執行猶予の要件に関する法令の解釈を誤つたものと判断した点には、わたくしも賛成である。新旧刑訴法の過渡期に際し旧件と新件とを別に審判するに至つた経過事情を除くも、刑法の一部改正によつて連続犯の規定が廃止されたと共に、新刑事訴訟法の施行によつて、捜査が制限された当然の結果として、従前連続犯の一罪として一つの判決で一挙に処断されたものが併合罪数罪として処断されることになり、且つ従来の併合罪に当る数罪が、数個の判決によつて処理されることが多くなつた。これら法制の変革による現行併合罪の処理の実情に照らし、被告人の基本的人権を実情に即して合理的に擁護するために、刑法二五条一号に関する従来の解釈を多数意見のように改めることは、必要でありかつ妥当でもある。

ただわたくしは、多数意見が原判決の判示の違法を認めながら、量刑の不当につき刑訴四一一条を適用せず上告を棄却した結論には賛同することを得ない。（一）被告人は、昭和二四年五月二四日東京地方裁判所で、賍物故買罪により懲役十月執行猶予三年及び罰金一万円に処せられ、右判決は当時確定した。その犯行は三万四千円で賍物を故買したというのである。（二）本件では第一審で被告人は、懲役六月及び罰金壱千円に処せられた。その犯行は賍物である革製ボストンバツグ一個を二千円で故買したというのである。かような事情の下においては、多数意見のいわゆる『この二つの罪が同時に審判されていたならば、一括して執行猶予が言渡されたであろう場合』に極めてピツタリと該当するものと、わたくしは考える。それ故、本件では、刑訴四一一条を適用して原判決を破棄し、執行猶予を言渡すのを相当とする。

なお、多数意見の刑法二六条一項二号に関する解釈の部分には賛同しない。なぜならば、わたくしは同号の規定は憲法三九条に違反し無効だと信ずるからである。（わたくしの刑法二六条一項各号に関する見解は、昭和二六年（し）第四七号池田郁能事件大法廷決定中に少数意見として述べるところによる）。

弁護人岩城重男の上告趣意（四）についての裁判官斎藤悠輔の反対意見は次のとおりである。

刑の執行猶予の条件の一つである被告人の過去の経歴に関する刑法二五条一号にいわゆる「前ニ禁錮以上ノ刑ニ処セラレタルコトナキ者」とは、現に審判すべき犯罪につき刑の言渡をする際にその以前に他の罪につき確定判決に因り禁錮以上の刑に処せられたことのない者を指すものであつて、既に処せられた刑の執行を受け又は執行の免除を受けたと否とを問わず、また、その刑に処せられた罪が現に審判すべき犯罪の前に犯されたと後に犯されたとを問わないものであることは、同号と同条二号並びに同法二六条各号就中その二号とを対照比較することによつて明白である。けだし、わが国の刑の執行猶予の制度は、刑の言渡を受けたことのない初犯者又はこれに準ずべき比較的軽微な犯人に対し、言渡した刑罰を執行せずに、単に条件附に刑罰を宣告することによつて、その自新を促す例外的な恩典であるから、被告人の過去の経歴において前に一度禁錮以上の刑の宣告を受けた以上は、その罪が現に審判すべき犯罪の前に犯されたると後に犯されたるとを問わず、また、その宣告を受けた刑の執行を受けたと否とを問わず、更らに、執行猶予を与えるを適当でないとした立法趣旨と解すべきであるからである。そして、犯人が数罪を犯した場合に、その各罪の発覚は、必ずしも同時ではなく、むしろ、その間に遅速あるを普通とし、従つて各罪につきその起訴の時期を異にし、或いは審判すべき裁判所を異にし或いはその審級を異にすることあるを免れないものであつて、そのことは刑法四五条、五〇条、五一条等においても予想するところである。ことに、実体刑法上いわゆる連続犯が廃止され、また、手続法上いわゆる起訴状一本主義、迅速な公開裁判主義、被告人の黙秘権等を認めている現行法制の下では、裁判所は同種の犯罪であつても起訴に係る犯罪のみについて審判すべく、起訴なき余罪に亘つて審判することの許されないことは当然であるから、後に犯した同種の犯罪が前に発覚して起訴されこれにつき既に他の裁判所において執行猶予の言渡を受けるがごとき事態も固より当然予想されるのであつて、多数説のいうがごとく数罪が同時に審判され一括して執行猶予を言渡されたであろう場合のごときは寧ろ現行刑訴法上の実際において例外であるといわなければならない。（本件犯行時は、昭和二三年一一月四、五日頃で、その起訴は、同二四年六月一六日である。また、前科の犯行時は、昭和二三年一二月二〇日であるがその起訴は、昭和二四年三月三〇日で、その判決言渡は、同年五月二四日でその当時その判決は確定したものであるから、前科の事件は、本件犯行の起訴前既に確定したものである。従つて、本件は、前科の事件前に犯された同種の犯罪に係るものではあるが、多数説の考えるように訴訟法上同時に審判することは、絶対に不可能であるこというまでもない。）従つて、かかる例外の場合だけを予想して、刑法二五条一号又は同二六条二号の「刑ニ処セラレタル者」という法文を刑の執行猶予をしない実刑を受けた者と解するがごとき微視的な恣意的解釈論には賛同できない。

（裁判長裁判官　田中耕太郎　裁判官　霜山精一　裁判官　井上登　裁判官　栗山茂　裁判官　真野毅　裁判官　小谷勝重　裁判官　島保　裁判官　斎藤悠輔　裁判官　藤田八郎　裁判官　岩松三郎　裁判官　河村又介　裁判官　谷村唯一郎　裁判官　小林俊三　裁判官　本村善太郎　裁判官　入江俊郎）

弁護人岩城重男の上告趣意

第一、本件記録を精査するも刑事訴訟法第四百五条に該当する上告理由は之を発見することが出来ない。

第二、然し、左記理由により原判決は同法第四百十一条により破棄せらるべきものと思料する。

（一）　原判決は判決に影響を及ぼすべき重大な事実につき審理を尽しておらないから、重大な事実の誤認を犯している虞がある。原審弁護人和田良一の控訴趣意書にも詳論せられてあるとおり、被告人が昭和二十三年十一月四日以降、同年十二月二十日頃迄の間に数回に亘り古物商である堅羽改造から衣類その他数十点、価格七、八万円にのぼる物件を贓品たるの情を知りながら買受けた一連の行為の中、その最初に買受けた、ボストンバツグ一個を除きその余の物件については既に起訴せられ、昭和二十四年五月二十四日、東京地方裁判所に於て懲役十月、三年間の執行猶予及び罰金千円に処せられているのであるが、その最初の犯行である昭和二十三年十一月四日に買受けた、ボストンバツグ一個だけにつきどういうものか遅れて、右判決後である同年六月十六日起訴せられているのであつて、之に対し懲役六ケ月及び罰金千円に処したのが本件である。刑法第五十五条が廃止せられた今日に於ては一応斯の如き起訴も形式上は成立つと言えるかも知れない。然し刑法第五十五条廃止の精神は果して斯くの如き起訴までも之を認める趣旨であろうか。若し斯くの如き解釈が検察当局によつて濫用せられる様な事になると飛んでもない結果を来す虞がある。即ち連続した数個の犯罪中故意に一個を残して置く場合は勿論あるいは執行猶予の判決があつた場合の腹癒せに，偶々外されていた一個を故意に起訴して刑法第二十五条、二十六条に引つかけるという様な事も予想できるのである。連続犯廃止の趣旨は判決の既判力が不当に拡張せられ、之が悪用せられることを防止するにあると解してこそその意味があると思う。したがつて、刑法第五十五条は削除せられたとは言え、これがために同一の機会を利用し単一の犯意の下に反覆累行せられたような犯行迄も常に必ず独立の犯行として認定しなければならないという理由はないのである。（御庁、昭和二十四年（れ）第二九七号、同年七月二十三日第二小法廷判決）。換言すれば連続的犯行を包括して一罪とする考え方そのものが根本的に排除せられた訳ではないのである。之を本件についてみると、被告人は古物商であつた相被告人堅羽改造の家に到り、数回に亘り数十点に及ぶ贓物を買受けているのであつて、殊に一括して五万余円で買う約束をし、その内金銭の出来た範囲でその一部を逐次引取るというような買方迄している。斯ういう場合には当然包括的一罪を構成するものと解すべくその一品一品につき独立の故買罪が成立するものでないことは勿論である。してみると本件ボストン・バツグの場合に於てもあるいは他の物と一括して買受けたものであつて、包括的一罪として起訴せられ、而もその所謂他の物につき既に確定判決があつたのではないかという疑問が起り得るのであつて、もしそうだとしたら右ボストンバツグの買受という行為も右確定判決の包括的一罪としての犯行の一部を為すものであつて、当然既判力の範囲に属し、本件公訴は免訴とならなければならないことになる。したがつて本件のような微妙な関係にある場合には、原審裁判所は右確定判決のあつた事案につきその記録を取寄せその内容を精査検討して右公訴の範囲に属しているかどうかを確定した上で判決をしなければならないものである。然るに、記録を精査するも第一審、第二審共斯くの如き審理を尽した事実は之を認めることができない。而して右審理の不尽は刑事訴訟法第四百十一条第一号並第二号に該当する。

（二）　第一審判決は松尾元彦の検察事務官に対する供述調書を証拠として援用しているが、之は刑事訴訟法第三百二十一条に違反しており同法第四百十一条第一号に該当する違法がある。第一審公判調書によれば右供述調書を証拠に採用することについては、被告人並にその弁護人から同意を拒否されている。したがつて刑事訴訟法第三百二十一条第二号により特定の場合以外は之を証拠に採用することはできない筈である。即ち本件に於ては裁判所は右松尾元彦を証人として喚問し、被告人に反対尋問の機会を与えなければならないのであるのに此の挙に出でず、擅に右供述調書を証拠に採用して事実認定に供しているのは刑事訴訟法第三百二十一条に違反しており、之は判決に影響を及ぼすべき法令の違反と謂わなければならない。

（三）　第一審裁判所は相被告人堅羽改造の供述を証拠に採用しているが、該供述は証拠として不適当であると謂うべく、刑事訴訟法第四百十一条第三号に該当する。第一審裁判所は被告人の贓物たるの認識を認定する唯一の証拠として相被告人堅羽改造の贓物たるの情を明かして売つた旨の供述を採用している。然し第一審公判調書（昭和二十四年九月十日附）中右堅羽の供述として十一月四日「以下同じように菊池から買つたものは菊池がとつてきたものであるという事を打明けて売りました」とある部分を削除して十一月四日「のボストン・バツグ以外は特に打明けたことはありません」と訂正して記載されてある。右訂正はその内容を全然異にしており、単なる誤記とは到底認め難く、その訂正の体裁よりみて後日に至り訂正記入されたものと疑わしめるに足るものであつて、挿入、削除の訂正印の押捺はあり、一応適式の形態はなしているが、果して真実被告人堅羽が左様な供述をしたものか、否か、極めて疑わしいと謂わなければならない。被告人が右堅羽から買受けた物品は昭和二十三年十一月四日以降、同年十二月六日迄の間数回に数十点に達しておるに拘らず、本件ボストン・バツグの時だけ特に盗品だと告げたという事自体納得し難い事実と謂うべく、又右堅羽の警察官に対する供述調書（昭和二十四年五月二十六日）中同人の供述としてボストン・バツグは嫌だと言つて家に預けておき翌日松井が来たから、その事を話し二千円で売つたとあり、同人は更に第一審、第一回公判に於てその同じ事実につき菊池等が出かけて入違いに入つて来た松井に売つたと供述しており、その日時の点も合致せず同人の供述は極めて曖昧で、一貫しておらない点と対比照合して之を考えるときは、前記訂正に係る同人の第一審公判に於ける供述記載は輙く信を措き難いと謂わねばならない。その措信するか否かはもとより裁判官の自由な判断に委ねられているが、さりとて、その放恣専断に任せるべきものではなく、自ら何人にも首肯し得る経験則上の限界がなければならない。而して本件に於ては右限界を逸脱したものであつて採証の法則に反した違法があると謂うべく、右違法は刑事訴訟法第四百十一条に該当するものと考える。

（四）　原審判決は本件は執行猶予を法律上附し得ないものと判断しているが、之は法律の解釈を誤つたものであつて、其の理由としては原審弁護人和田良一の原審に於ける控訴趣意書を茲に援用する（刑事局長通牒参照）。以上之を要するに原審判決は刑事訴訟法第四百十一条に則り、破棄せらるべきものであることを上申し、上告趣意書とする次第である。