新銀座法律事務所 法律相談事例集データベース
No.1622、2015/07/27 12:00 https://www.shinginza.com/qa-hanzai.htm
【刑事事件、横領により民事訴訟が提起された場合、大阪高裁昭和５０年１２月２日判決】
民事裁判の経過による逮捕の危険性とタイミング
質問：
私は会社員で経理部の仕事をしていますが、会社に使途不明金があり、会社から横領罪の嫌疑をかけられています。私は会社のお金を私的に流用したことはありませんが、何らかの事務処理ミスにより帳簿の数字が合わなかったのかもしれません。会社からは懲戒解雇され、流用したお金の返還を求める民事訴訟を提起されてしまいました。会社は警察とも相談しているようです。わたしは逮捕されてしまうのでしょうか。背任容疑や詐欺容疑の場合についても教えて下さい。
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回答：
会社の従業員として経理の仕事をしていて使途不明金がでてしまい、あなたが私的に流用したということで会社が法的な対応をしているということですが、私的流用が事実とすれば具体的な事情にもよりますが、業務上横領罪（法定刑は懲役１０年以下 刑法２５３条)が成立すると考えらます。もちろん、単に事務処理のミスで帳簿の数字が合わない、ということであれば犯罪は成立しません。
現在、会社から民事訴訟を提起されているということですから、会社の主張は明らかになっていると思われます。会社の主張が事実に反するのであればまずは、民事裁判において十分反論する必要があります。併せて、刑事事件になることも想定して準備する必要があります。
逮捕されるか否かが心配ということですが、逮捕の要件については刑事訴訟法１９９条に定められています。これによると、被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があるときは、裁判官に逮捕状の発令を請求できると定められています。但し、３０万円以下の罰金に当たる罪については、被疑者が定まった住居を有しない場合又は正当な理由なく任意出頭に応じない場合のみ、逮捕状が発令されます。
判例は、「罪を犯したことを疑うに足りる相当な嫌疑」について、「捜査機関の単なる主観的嫌疑では足りず、証拠資料に裏付けられた客観的・合理的な嫌疑でなければならない」と判断しています。会社は民事の裁判において提出している証拠と同じ証拠資料を警察に提出していると考えられます。従って、その証拠資料を判断して警察でも刑事事件として有罪にできると判断する場合は、すぐ逮捕勾留ということも考えられます。また証拠に疑わしいところがあるともわれる場合は民事訴訟の第一審判決後に、逮捕状が請求されて逮捕状執行されることもあります。
このように、刑事事件に特逮捕されてしまう可能性は、民事裁判で提出さえている証拠を見て検討することができます。会社が弁護士に依頼して民事訴訟を起こしている場合は、客観的な証拠を準備しているはずですから、刑事事件となり逮捕勾留されることは法律上はありうることと想定しておくべきでしょう。
但し、警察としては流用した金員の返還請求の民事訴訟が提起されている場合、あまり刑事事件として取り扱わないのが実情です。せっかく刑事事件として立件しても民事訴訟で和解が成立してしまうと被害者も処罰を望まないことが多いです。また、被害者の弁護士は刑事事件を民事訴訟における和解を有利にしようとして利用する場合もありますから、警察としてはこのように民事裁判において有利な材料にされることを避けたいと考えています。
ですから、絶対に逮捕勾留されないとは断言できませんが、弁償の和解が進んでいる状況では、逮捕されることは少ないと言ってよいでしょう。
以上のとおりですので、民事訴訟が進行している場合は、流用したと認められる証拠が提出されていると判断される場合は、できるだけ第一審判決の前に和解協議を成立させる努力が必要です。場合によっては警察に対して、弁護人を通じて民事裁判が和解の方向で進行していることを説明しておくことも逮捕を免れる材料になります。但し、万が一流用額が高額に上る場合（数千万円以上）は、和解が成立しても、逮捕される可能性は大きいでしょう。さらに、和解が進まず、第一審判決がなされ控訴せず確定した場合、控訴審で流用の事実を認める形で和解が成立した場合は逮捕に直結するので注意してください。この点、微妙なタイミングが関連しますので、民事事件の弁護士と刑事事件の弁護士は同一人に依頼するほうが合理的と思われます。
他方流用の事実は証拠上認められないと判断できる場合は、流用のない事実について証拠となるものを作成し、状況によっては担当している警察に事情を説明して、逮捕等されないよう準備しておく必要があります。
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解説：
１ 警察に対して横領罪の被害相談がなされた場合
横領罪は、自分が占有する他人の財物を私的に流用する罪です。背任罪は、他人のためにその事務を処理する者が、自己若しくは第三者の利益を図り又は本人に損害を加える目的で、その任務に背く行為をし、本人に財産上の損害を加える罪です。詐欺罪は、他人を欺いて財物を交付させる行為です。それぞれ条文を引用します。
これらの違いについて、特に背任と横領の違いについては分かりにくいかと思いますが（学説上も区別の基準について説が分かれています。）、会社の従業員で通帳等管理している経理担当者が、会社のお金を流用した場合は横領罪が成立し、業務上の犯罪として業務上横領罪が成立します。
刑法第２５２条（横領）第１項 自己の占有する他人の物を横領した者は、五年以下の懲役に処する。
第２４７条（背任）他人のためにその事務を処理する者が、自己若しくは第三者の利益を図り又は本人に損害を加える目的で、その任務に背く行為をし、本人に財産上の損害を加えたときは、五年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。
第２４６条（詐欺）第１項 人を欺いて財物を交付させた者は、十年以下の懲役に処する。
いずれも、正常な取引行為や雇用契約に基づく業務行為の外形を有していることから警察では「民事不介入原則」に基づいて、容疑が明白でない場合は、「民事トラブルなら当事者間で良く話し合って下さい」というアドバイスをすることがあります。民事不介入原則は、民事取引行為には警察権力の過度の介入を差し控えるべきという考え方で、警察法２条２項や、警察官職務執行法１条２項に、制度趣旨が規定されています。
警察法 第２条（警察の責務）
第１項 警察は、個人の生命、身体及び財産の保護に任じ、犯罪の予防、鎮圧及び捜査、被疑者の逮捕、交通の取締その他公共の安全と秩序の維持に当ることをもつてその責務とする。
第２項 警察の活動は、厳格に前項の責務の範囲に限られるべきものであつて、その責務の遂行に当つては、不偏不党且つ公平中正を旨とし、いやしくも日本国憲法
の保障する個人の権利及び自由の干渉にわたる等その権限を濫用することがあつてはならない。
警察官職務執行法 第１条（この法律の目的）
第１項 この法律は、警察官が警察法に規定する個人の生命、身体及び財産の保護、犯罪の予防、公安の維持並びに他の法令の執行等の職権職務を忠実に遂行するために、必要な手段を定めることを目的とする。
第２項 この法律に規定する手段は、前項の目的のため必要な最小の限度において用いるべきものであつて、いやしくもその濫用にわたるようなことがあつてはならない。
もちろん違法な行為で犯罪が成立する場合は、警察としても被害届を受理して刑事事件として立件し、必要があれば逮捕等の強制捜査をおこなうことになります。相手方が「警察に相談している」と言っている場合は、逆に言えば、「現時点で、逮捕のための容疑資料が揃っていない」と判断できる場合もあります。相手方が「まだ警察に相談していない」と言っている場合は、相手方が所持している資料を全て警察に提出した場合に、即時に逮捕に移行する危険も含まれていると言えます。
２ 逮捕の要件
逮捕が心配ということですから、どのような場合に逮捕されてしまうのか、逮捕の要件について説明します。逮捕には、「現行犯逮捕（刑訴法２１３条）」と、「通常逮捕（刑訴法１９９条）」、「緊急逮捕（刑訴法２１０条）」の３種類がありますが、現行犯逮捕は、犯罪行為の現場で取り押さえられる事例で、緊急逮捕は、一部の重大犯罪について急速を要する場合に事後的に逮捕状の請求が行われる事例ですから、今回の事案では、通常逮捕の要件とタイミングが問題となっていると考えられます。
刑事訴訟法１９９条で、通常逮捕の逮捕状請求と発令の要件が定められています。
刑事訴訟法第１９９条第１項 検察官、検察事務官又は司法警察職員は、被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があるときは、裁判官のあらかじめ発する逮捕状により、これを逮捕することができる。ただし、三十万円（刑法
、暴力行為等処罰に関する法律及び経済関係罰則の整備に関する法律の罪以外の罪については、当分の間、二万円）以下の罰金、拘留又は科料に当たる罪については、被疑者が定まつた住居を有しない場合又は正当な理由がなく前条の規定による出頭の求めに応じない場合に限る。
第２項 裁判官は、被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があると認めるときは、検察官又は司法警察員（警察官たる司法警察員については、国家公安委員会又は都道府県公安委員会が指定する警部以上の者に限る。以下本条において同じ。）の請求により、前項の逮捕状を発する。但し、明らかに逮捕の必要がないと認めるときは、この限りでない。
このように捜査機関は、被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があるときは、裁判官に逮捕状の発令を請求できると定められています。但し、３０万円以下の罰金に当たる罪については、被疑者が定まった住居を有しない場合又は正当な理由なく任意出頭に応じない場合のみ、逮捕状が発令されます。横領罪も、背任罪も、詐欺罪も、３０万円以下の罰金にあたる罪ではありませんから、結局、「罪を犯したことを疑うに足りる相当な嫌疑」のレベルがどういうものであるのかが、問題となるでしょう。
被疑者が逮捕されると、刑事訴訟法２０３条１項で、４８時間以内に証拠書類と共に送検され検察官に引き渡されることになります。刑事訴訟法２２０条１項で、逮捕に伴う捜索・差し押さえが認められていますから、捜査機関としては、手持ちの証拠資料と、逮捕時の自宅など逮捕現場の捜索差し押さえ資料を合わせて、４８時間以内（２日以内）に書類送検可能な状態に至ったと判断した時が、逮捕のタイミングになると考えられます。
３ 判例紹介
判例は、「罪を犯したことを疑うに足りる相当な嫌疑」について、刑事裁判において有罪認定する程度や、起訴する程度、また勾留請求するよりも低い程度の嫌疑で足りるとしていますが、「捜査機関の単なる主観的嫌疑では足りず、証拠資料に裏付けられた客観的・合理的な嫌疑でなければならない」と判断しています（大阪高裁昭和５０年１２月２日判決）。また、刑事訴訟規則１４３条の３を根拠として、「被疑者の年齢及び境遇並びに犯罪の軽重及び態様その他諸般の事情に照らし」、逃亡または罪証隠滅のおそれがある場合には逮捕の必要性があると判断しています。
大阪高裁昭和５０年１２月２日判決
『ところで、被疑者を逮捕するには、あらかじめ発せられる令状によるのが原則（通常逮捕）である。検察官、検察事務官または司法警察職員は、被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があるときには、裁判官のあらかじめ発する逮捕状により、これを逮捕することができる（刑訴法一九九条一項本文）。裁判官が逮捕状を発するには、相当な嫌疑の有無の判断のほか、逮捕の必要性の有無の判断をしなければならない。明らかに逮捕の必要がないと認めるときは、逮捕状を発してはならない（同法一九九条二項但書）。すなわち、通常逮捕の要件は、実質的には、逮捕の理由（相当な嫌疑）と逮捕の必要性の存在することであり、形式的には、あらかじめ法の定める請求手続により適式の逮捕状の発付を受けることである。そして、逮捕の理由と必要性の存在は、逮捕状発付の要件であるとともに、現実の逮捕行為の要件でもある。
したがつて、捜査機関が特定の犯罪の嫌疑と逮捕の必要性がないにも拘らず、これらが存在するかのように証拠資料を作り出すなどして裁判官の判断を誤らせて逮捕状の発付を受けたような場合には、たとえ形式上逮捕状が存在し、その執行として逮捕行為がなされたものであるとしても、実質的には逮捕の理由と必要性を欠くことになるから、当該逮捕状による逮捕は違法であるといわねばならない。
而して、逮捕の理由とは罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由をいうが、ここに相当な理由とは捜査機関の単なる主観的嫌疑では足りず、証拠資料に裏づけられた客観的・合理的な嫌疑でなければならない。もとより捜査段階のことであるから、有罪判決の事実認定に要求される合理的疑を超える程度の高度の証明は必要でなく、また、公訴を提起するに足りる程度の嫌疑までも要求されていないことは勿論であり、更には勾留理由として要求されている相当の嫌疑（刑訴法六〇条一項本文）よりも低い程度の嫌疑で足りると解せられる。逮捕に伴う拘束期間は勾留期間に比較して短期であり、しかもつねに逮捕が勾留に先行するため、勾留に際しては証拠資料の収集の機会と可能性が逮捕状請求時より多い筈であるから勾留理由としての嫌疑のほうが、逮捕理由としてのそれよりもやや高度のものを要求されていると解するのが相当である。
逮捕の必要性について、刑訴法は、それが何であるかを明文をもつて規定していないが、刑訴規則一四三条の三が被疑者の年齢及び境遇並びに犯罪の軽重及び態様その他諸般の事情に照らし、被疑者が逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない等明らかに逮捕の必要がないと認めるときは、逮捕状の請求を却下しなければならないと規定している。このことからすると、逃亡または罪証隠滅のおそれがある場合は逮捕の必要性があるということになる。』
このように、逮捕の要件は、当然ながら、捜査段階であるので、起訴する段階や、有罪判決を下す段階よりも軽減された容疑で足りると解釈されていることになります。この判例が説明している容疑の段階を列挙します。４番目の容疑のレベルが逮捕状請求に必要な容疑理由です。「誤認逮捕」という言葉がありますが、適正な刑事裁判を執行するために、一定程度の誤認逮捕も許容されうるという考え方であると解釈することができます。
（１）有罪判決の事実認定に要求される合理的疑を超える程度の高度の証明
（２）公訴を提起するに足りる程度の嫌疑
（３）勾留理由として要求されている相当の嫌疑（刑訴法６０条１項本文）
（４）罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由（刑訴法１９９条１項）
ただし、この４番目の、最も軽減された容疑理由であっても、捜査機関の単なる主観的嫌疑では足りず、証拠資料に裏づけられた客観的・合理的な嫌疑でなければならないとされています。
４ 横領に関して民事訴訟を提起された場合の対応
民事訴訟において相手方に代理人弁護士が付いている場合は、弁護士が訴訟提起までの間に訴訟資料を確認し、訴訟提起と同時に流用の事実を認定できるだけの証拠を裁判所に提出していると考えられます。この証拠は被告にも渡されていますから、それらを検討して逮捕される可能性の有無を判断する必要があります。また、民事訴訟を依頼された代理人弁護士としては必ず刑事事件として告訴する可能性も検討しますから、刑事事件になることを予測しておくべきです。何も反論しなければ民事訴訟で敗訴してしまうばかりか、刑事事件として逮捕されてしまうことにもなりかねません。
民事訴訟が提起されいるか否かにかかわらず、逮捕に至る前の刑事事件の弁護を受任した弁護士は、逮捕されないようにするため、主に次のことを主張立証していくことが必要となります。
（１）（否認事件の場合）証拠資料に裏付けられた客観的・合理的な嫌疑が無いこと。
（２）被疑者の年齢及び境遇並びに犯罪の軽重及び態様その他諸般の事情に照らし、被疑者が逃亡するおそれがないこと。
（３）被疑者の年齢及び境遇並びに犯罪の軽重及び態様その他諸般の事情に照らし、被疑者が罪証を隠滅するおそれがないこと。
更に民事訴訟が提起されている場合は、判決の言い渡し前後で次のような対応が必要になります。
判決言い渡し後
民事訴訟の判決の中で、犯罪行為の構成要件該当事実についての事実認定があった場合には、上記の（１）について「証拠資料に裏付けられた客観的・合理的な嫌疑」があると判断されるリスクが高まり、民事訴訟の第一審判決後に、逮捕状が請求されて逮捕状執行されることもありますので、注意が必要です。
民事訴訟が進行している場合は
第一審の判決において敗訴の可能性が高いと予測される場合、あるいは私的流用の事実を認める場合は、判決の前に和解協議を成立させる努力が必要です。この場合の和解は、犯罪行為の故意については否認しつつも、過失行為によって原告側に損害を与えたことを認め、相手方請求額よりも減額した和解金を支払うという和解を目指すことになります。また支払いも分割払いの可能性を交渉することになります。
和解の交渉を進めないとなると、敗訴の可能性が高い場合は刑事事件になる可能性が高いと考えるべきです。裁判官としては、一般的に判決の予想を説明しないのが原則ですから、無実を主張している被告側としては、和解ができない場合が多いとは思われます。そこで、判決をもらい仮に請求認容、横領の事実を理由中の判断で認定した場合は、控訴審で至急和解に持ち込むことが必要と思われます。
これに対し、私的流用の事実がないと判断できる場合は、民事訴訟では自らの主張立証を尽くす必要があり、また警察にも相談して裁判の進行状況を説明しておくことを検討する必要があります。
＜参考条文＞
刑事訴訟法
第２０３条第１項 司法警察員は、逮捕状により被疑者を逮捕したとき、又は逮捕状により逮捕された被疑者を受け取つたときは、直ちに犯罪事実の要旨及び弁護人を選任することができる旨を告げた上、弁解の機会を与え、留置の必要がないと思料するときは直ちにこれを釈放し、留置の必要があると思料するときは被疑者が身体を拘束された時から四十八時間以内に書類及び証拠物とともにこれを検察官に送致する手続をしなければならない。
第２１０条第１項 検察官、検察事務官又は司法警察職員は、死刑又は無期若しくは長期三年以上の懲役若しくは禁錮にあたる罪を犯したことを疑うに足りる充分な理由がある場合で、急速を要し、裁判官の逮捕状を求めることができないときは、その理由を告げて被疑者を逮捕することができる。この場合には、直ちに裁判官の逮捕状を求める手続をしなければならない。逮捕状が発せられないときは、直ちに被疑者を釈放しなければならない。
第２１３条 現行犯人は、何人でも、逮捕状なくしてこれを逮捕することができる。
第２２０条第１項 検察官、検察事務官又は司法警察職員は、第百九十九条の規定により被疑者を逮捕する場合又は現行犯人を逮捕する場合において必要があるときは、左の処分をすることができる。第二百十条の規定により被疑者を逮捕する場合において必要があるときも、同様である。
一号 人の住居又は人の看守する邸宅、建造物若しくは船舶内に入り被疑者の捜索をすること。
二号 逮捕の現場で差押、捜索又は検証をすること。
刑事訴訟規則第１４３条の３（明らかに逮捕の必要がない場合）
逮捕状の請求を受けた裁判官は、逮捕の理由があると認める場合においても、被疑者の年齢及び境遇並びに犯罪の軽重及び態様その他諸般の事情に照らし、被疑者が逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない等明らかに逮捕の必要がないと認めるときは、逮捕状の請求を却下しなければならない。