【民事、不倫慰謝料請求、不貞関係を立証できなくても慰謝料請求できるか、東京簡易裁判所平成１５年３月２５日判決】
質問：私は，離婚した元妻に慰謝料を請求したいと思っています。離婚した元妻は，私との婚姻期間中から，別の男性と男女の仲にあったのではないかと思い，そのことが原因で離婚しました。しかし，別の男性と親密であったことは確かですが，不貞をしていたという決定的な証拠はありません。この場合でも，慰謝料の請求ができますか。
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回答：不貞を立証できるだけの証拠がない場合でも，交際の程度などによっては，元妻に対して離婚についての慰謝料請求が認められることがあります。
裁判例では，性交渉が認定できない場合であっても，数万円のプレゼントの交換や二人だけで旅行に行くなど，交際が社会的妥当性の範囲を逸脱しており，夫婦生活の平穏を害したと認定された事案や，交際中に別居や離婚を要求し，キスをしたあるいは実際に離婚したなどにより婚姻共同生活を破壊したと評価された事案では，交際相手である第三者に不法行為が成立するとして，慰謝料請求を認めたものがあります。
これらの裁判例は、交際相手の第三者に対する請求を認めた裁判例ですが、元妻に対しても同じ理由で慰謝料請求は認められることになります。したがって，交際の態様や程度が婚姻関係を破壊するものと評価されるに至っていれば，慰謝料請求できる可能性は高いと考えられます。
解説：
第１ 不貞の慰謝料請求について
１ 請求の根拠
不貞の慰謝料請求の根拠は，不法行為に基づく損害賠償請求（民法７０９条）となります。民法７０９条は，「故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は，これによって生じた損害を賠償する責任を負う」と定めており，ここから一般的に，不法行為の成立には，①原告の権利又は法律上保護される利益の存在，②被告が①を侵害したこと，③②についての被告の故意又は過失，④損害の発生及び額，⑤②と④との因果関係の要件を満たすことが必要と言われています。
２ 不貞の慰謝料請求と離婚の慰謝料請求について
? 裁判例では，不貞を原因として離婚をし，慰謝料を請求することが多く，このような離婚に伴う慰謝料請求の場合には，離婚の慰謝料請求と不貞の慰謝料請求を明確に区別することなく処理しているものが多いです。しかし，不貞行為自体が不法行為なのですから、離婚とは別に（離婚しなくても）慰謝料請求は可能です。
理論上，不貞により被った精神的苦痛に対する慰謝料と，離婚により配偶者の地位を喪失したことに関する精神的苦痛に対する慰謝料は別のものとなります。ただし，「離婚の場合における慰藉料請求権は、相手方の有責不法な行為によつて離婚するの止むなきに至つたことにつき、相手方に対して損害賠償を請求することを目的とするものである」と示した判例もあり（最判昭和３１年２月２１日など），離婚に伴う慰謝料請求の際に，離婚原因となった有責行為も考慮されています。大抵の事案は，不貞により婚姻関係が破壊されて離婚したとして，慰謝料を請求していますので，両者を明確に分けませんが，離婚せずに不貞の慰謝料を請求する場合や，配偶者と死別又は離婚した後に不貞行為を知った場合などは分けて考える必要があるでしょう。
? 参考判例
裁判例の中で，「離婚に伴う慰謝料請求は、相手方の一連の有責行為により離婚を余儀なくされたことの全体を一個の不法行為として、それから生じる精神的苦痛に対する損害賠償請求と扱われるのが通常であるが、その場合、その間の個別の有責行為が独立して不法行為を構成することがあるかについては、当該有責行為が性質上独立して取上げるのを相当とするほど重大なものであるか、離婚慰謝料の支払を認める前訴によって当該有責行為が評価し尽くされているかどうかによって決するのが相当である。」と示したものがあります（東京高判平成２１年１２月２１日）。そして，この裁判例においては，請求者は，前回の裁判では離婚そのものの慰謝料の請求であったのに対し，今回の裁判では離婚原因たる個別の有責行為による慰謝料を請求していると主張しましたが，裁判所は前回の裁判で，個々の有責行為についても審理されているとし，請求を却下しました。
３ 不貞における各要件
①については，一般的に，婚姻共同生活の平和の維持の権利又は法律上保護される利益と言われています（最判平成８年３月２６日参照）。したがって，夫婦の婚姻関係が破綻した後に不貞行為があっても，権利を違法に侵害したとはいえないとして，不法行為に基づく慰謝料請求が認められないことがあります（同判例とその原審である東京高裁平成４年５月２８日参照）。
なお，ほかにも，①として，守操請求権や貞操を守ることを求め得る地位に基づく名誉が挙げられることもあります（千葉地裁昭和４９年１２月２５日）。
②については，不貞を行えば，特に問題なく認められています。ここで，不貞とは，配偶者ある者が，自由な意思にもとづいて，配偶者以外の者と性的関係を結ぶことをいうのであって，相手方の自由な意思であるか否かは問わないものと解されています（最判昭和４８年１１月１５日：この判例は，民法７７０条第１項第１号が争点となっていた。）。
④についてですが，不貞によって①を侵害されたことにより受けた精神的苦痛が損害に当たります。したがって，例え不貞をしていても，不貞により婚姻関係が破壊されたとは認められず，①が侵害されたとはいえない場合には，不貞をした配偶者や不貞相手に慰謝料請求ができないことになります。
裁判例の中には，約１０年の不貞関係が認定できるものの，不貞が離婚事由とはなっておらず，便宜上協議離婚をしたという事案で，協議離婚と不貞行為との因果関係が認められず，また，不貞が婚姻共同生活維持の利益を大きく害したとは認められないとして，不法行為の成立を否定したものがあります（東京地判平成２４年５月８日）。
⑤については，妻の死亡後に妻の不貞を知ったという事案で，妻の異性関係の継続と家庭生活の破壊との間に因果関係が認められないとして，慰謝料算定の際に考慮しないとした裁判例があります（千葉地裁昭和４９年１２月２５日）。ただし，この裁判例は，妻の貞操を害されたなどの理由で慰謝料請求を一部認めています。
そのとおり不貞の損害と離婚の損害は違うので、前提の説明がないとただ判例の結論書いただけになり、ダメでしょう。
４ 一方配偶者及び不貞相手への請求について
? 請求の相手方としては，不貞を行った配偶者及び，不貞の相手となった第三者が考えられます。そして，第三者への請求については，「夫婦の一方の配偶者と肉体関係を持つた第三者は、故意又は過失がある限り、右配偶者を誘惑するなどして肉体関係を持つに至らせたかどうか、両名の関係が自然の愛情によつて生じたかどうかにかかわらず、他方の配偶者の夫又は妻としての権利を侵害し、その行為は違法性を帯び、右他方の配偶者の被つた精神上の苦痛を慰謝すべき義務があるというべきである。」と示した判例が存在する（最判昭和５４年３月３０日）。したがって，第三者にも，故意又は過失が認められれば，請求できる可能性が高いです。
? 不貞をした配偶者と不貞相手である第三者は，共同不法行為（民法７１９条）を構成し，それぞれの損害賠償債務は，いわゆる不真正連帯債務になると考えられています（横浜地判平成３年９月２５日）。
どちらの責任が重いかについて，「合意による貞操侵害の類型においては、自己の地位や相手方の弱点を利用するなど悪質な手段を用いて相手方の意思決定を拘束したような場合でない限り、不貞あるいは婚姻破綻についての主たる責任は不貞を働いた配偶者にあり、不貞の相手方の責任は副次的なものとみるべきである。けだし、婚姻関係の平穏は第一次的には配偶者相互間の守操義務、協力義務によって維持されるべきものであり、この義務は配偶者以外の者の負う婚姻秩序尊重義務とでもいうべき一般的義務とは質的に異るからである。」とした裁判例が存在します（東京高判昭和６０年１１月２０日）。
一方，「そもそも，ＡＹの不貞行為は，双方によるＸに対する共同不法行為を構成するものであるから，ＡとＹのどちらにより重い責任があるかを議論する実益がないものというべきである。」（東京地判平成１６年４月２３日），「被告は，最初にＡと肉体関係を持ったのは，Ａが訴外会社の社長という地位にあり断れない立場にあったためであって，このような優越的地位を利用したセクシャル・ハラスメントに基づくＡとの男女関係については専らＡがその責めを負うべきであると主張する。しかし，仮に被告とＡの交際のきっかけが被告の主張するとおりであったとしても，被告はその後もＡを告訴等することなく長年にわたり交際を続けていたのであるから，共同不法行為者として原告に対し損害賠償義務を負うことは明らかである（被告が主張する事情は，専ら被告とＡの間の内部の負担割合に影響するにすぎない。）。」（東京地判平成２３年２月２１日）と示した裁判例もあり，責任の重さによって，賠償額に差がでるかは議論が錯綜しています。
５ 請求できる期間
不法行為の損害賠償請求権は，損害及び加害者を知った時から３年間で 時効消滅してしまいます（民法７２４条）。
? 起算点について
権利の消滅時効が進行を始める時点を，起算点といいます。この消滅時効の起算点は，権利を行使することが出来る時から進行し，権利者が権利を行使し得ることを知っている必要はありません。不法行為の損害賠償請求権については，上記のとおり，「損害」及び「加害者を知った時」が起算点となります。
このうち，「加害者を知った時」ですが，「加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況のもとに、その可能な程度にこれを知つた時を意味するものと解するのが相当であり」「被害者が加害者の住所氏名を確認したとき」とした判例があります（最判昭和４８年１１月１６日，ただし，不貞や離婚の慰謝料請求の事案ではありません）。
? 不貞や離婚の慰謝料請求の起算点について
不貞や離婚の慰謝料請求の消滅時効の起算点については，いくつか判例が存在します。
配偶者と離婚はせずに不貞相手に慰謝料を請求した事案で，請求者は同棲関係が終わった時点を起算点とすると主張したのに対し，「一方の配偶者が被る精神的苦痛は、同せい関係が解消されるまでの間、これを不可分一体のものとして把握しなければならないものではなく、一方の配偶者は、同せい関係を知った時点で、第三者に慰謝料の支払を求めることを妨げられるものではない」として，同棲関係を知った時を起算点とすると示した判例があります（最判平成６年１月２０日）。
一方，離婚に伴い慰謝料請求をした事案では，単に不貞行為によって精神的苦痛を被ったことを理由とするのみならず，最終的に離婚をやむなくされるに至ったことをも不法行為として主張しており，このように第三者の不法行為により離婚をやむなくされ精神的苦痛を被ったことを理由として損害の賠償を求める場合，その損害は離婚が成立して初めて評価されるものであるから，離婚が成立したときに初めて損害の発生を確実に知ったことになるなどとして，離婚が成立したときを起算点としたものもあります（東京高判平成１０年１２月２１日）。
このように，単に不貞を理由として慰謝料請求を行う場合と，不貞などの有責行為により離婚するに至り，離婚に伴い慰謝料請求する場合とで，消滅時効の起算点の考え方が異なっています。
? 参考判例
暴力や虐待を理由に離婚した事案ですが，「本件慰藉料請求は、上告人と被上告人との間の婚姻関係の破綻を生ずる原因となつた上告人の虐待等個別の違法行為を理由とするものではなく、上告人の有責行為により離婚をやむなくされ精神的苦痛を被つたことを理由としてその損害の賠償を求めるものと解されるところ、このような損害は、離婚が成立してはじめて評価されるものであるから、個別の違法行為がありまたは婚姻関係が客観的に破綻したとしても、離婚の成否がいまだ確定しない間であるのに右の損害を知りえたものとすることは相当でなく、離婚が成立したときにはじめて、離婚に至らしめた相手方の行為が不法行為であることを知り、かつ、損害の発生を確実に知つたこととなるものと解するのが相当である。本件訴は上告人と被上告人との間の離婚の判決が確定した後三年内に提起されたことが明らかであつて、訴提起当時本件慰藉料請求権につき消滅時効は完成していないものであ」るとした判例があります（一部内容省略 最判昭和４６年７月２３日）
第２ 不貞が立証できなかった場合について
１ 慰謝料請求の可否について
第１では，不貞の慰謝料を簡単に触れてきましたが，不貞を理由に慰謝料請求訴訟を提起していても，不貞の立証ができないこともあります。しかし，不貞の立証がなくても、つまり不貞行為には至らない男女の関係であっても慰謝料請求を認めた裁判例が存在します。
この点について今のところ最高裁判所の判例はありませんが，結論として性交渉があったことまで認定できなくても，交際の内容や程度（恋愛関係の記載のある手紙のやり取り、数万円以上のプレゼントのやり取り、遠方への二人だけの旅行）により，社会的妥当性の範囲を逸脱するものであり，それにより夫婦生活の平穏を害したと認定された事案や（東京簡裁平成１５年３月２５日），交際が婚姻生活を破壊したと評価されたような事案（婚姻中に夫に対して離婚することを懇願する）で，精神的苦痛に対する慰謝料を認めた裁判例があります（東京地判平成１７年１１月１５日）。また，肉体関係を結んだことが違法性を認めるための絶対的要件とはいえないと解するとした裁判例もあります。
以下，裁判例の抜粋を載せます。
２ 東京簡易裁判所 平成１５年３月２５日 抜粋
この判例（昭和５４年３月３０日）にしたがって考察すると，被告とＡとの間に肉体関係があったことを認めるに足りる証拠はないが，被告とＡとの交際の程度は，数万円もするプレゼントを交換するとか，２人だけで大阪まで旅行するなど，思慮分別の十分であるべき年齢及び社会的地位にある男女の交際としては，明らかに社会的妥当性の範囲を逸脱するものであると言わざるを得ず，恋愛感情の吐露と見られる手紙を読んだ原告が，被告とＡとの不倫を疑ったことは無理からぬところである。被告のこれらの行為が，原告とＡとの夫婦生活の平穏を害し原告に精神的苦痛を与えたことは明白であるから，被告は原告に対し不法行為責任を免れるものではない。
しかしながら，本来，夫婦は互いに独立した人格であって，平穏な夫婦生活は夫婦相互の自発的な意思と協力によって維持されるべきものであるから，不倫の問題も，基本的には原告とＡとの夫婦間の問題として処理すべきものと考えられる。したがって，被告とＡとの交際が上記の程度であって，その期間も約半年に過ぎないこと，被告もＡも○○委員を辞任するという一種の社会的制裁を受けていること，原告とＡとの婚姻関係は最終的には破綻することなく維持されていること等の事情を勘案すると，本件において，被告の行為によって原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料としては，１０万円が相当と考えられる。
３ 東京地方裁判所 平成１７年１１月１５日 抜粋
以上の認定事実によると，被告Ｙ１は，Ａと肉体関係を結んだとまでは認められないものの，互いに結婚することを希望してＡと交際したうえ，周囲の説得を排して，Ａとともに，原告に対し，Ａと結婚させてほしい旨懇願し続け，その結果，原告とＡとは別居し，まもなく原告とＡが離婚するに至ったものと認められるから，被告Ｙ１のこのような行為は，原告の婚姻生活を破壊したものとして違法の評価を免れず，不法行為を構成するものというべきである（最高裁三小平成８年３月２６日判決・民集５０巻４号９９３頁，同判例解説参照）。
被告Ｙ１は，Ａと肉体関係を結んだことが立証されてない以上，被告Ｙ１の行為について不法行為が成立する余地はない旨主張するけれども，婚姻関係にある配偶者と第三者との関わり合いが不法行為となるか否かは，一方配偶者の他方配偶者に対する守操請求権の保護というよりも，婚姻共同生活の平和の維持によってもたらされる配偶者の人格的利益を保護するという見地から検討されるべきであり，第三者が配偶者の相手配偶者との婚姻共同生活を破壊したと評価されれば違法たり得るのであって，第三者が相手配偶者と肉体関係を結んだことが違法性を認めるための絶対的要件とはいえないと解するのが相当であるから，被告Ｙ１の主張は採用することができない。
４ 東京地方裁判所 平成２０年１２月５日 抜粋
(1)Ａの証言，被告本人尋問の結果，陳述書（乙３），上記第２の２の各事実によれば，被告は，Ａとの間で，婚姻を約束して交際し，Ａに対し，原告との別居及び離婚を要求し，キスをしたことが認められ，これらの事実は，少なくとも，Ａの離婚原因となる民法７７０条１項５号の「婚姻を継続し難い重大な事由」の発生に加担したものということができ，原告に対する不法行為を構成するというべきである。
(2)もっとも，原告は，被告がＡと不貞行為，特に，性的肉体的交渉があった旨の主張をする。
そこで検討するに，まず，メールの内容自体のみから，性的肉体的交渉があったと断定することはできず，また，風呂の写真については，その撮影日付が不明瞭であるほか，正確に日付がなされたのかどうかの点についても不明であり，原告が当該写真を発見した時期を裏付けるものとしては，同人記載のメモ（甲９の１，２）のほかには存在せず，ホテルの件についても，同泊したとまでは断定できない。
したがって，原告の指摘する点については，性的肉体的交渉が存在したのではないかと疑われる事情であり，かつ，証人Ｅ及びＡの証言は信用できないとしても，いまだ，その存在を断定することができない。
(3)以上により，性的肉体的交渉自体は認められないが，その余の事実は不法行為を構成するものと認める。
その他，被告の行為について，何ら違法性を阻却する事情は見当たらない。
５ 以上，性的関係が認められなかった場合でも，慰謝料請求を認めた裁判例を３つ紹介しました。上記裁判例３は実際に離婚をしており，４は離婚を請求していた事案でした。
したがって，婚姻関係を破壊するような社会的妥当性が認められないような交際をすると，性的関係まで認定できなくても慰謝料請求が認められ得ると考えられます。恋愛感情を持つこと自体は、各人の自由ですから、違法とすることはできません。しかし、具体的な行為において他人の権利を侵害した場合は程度によっては違法な行為となります。夫婦として円満な家庭生活を営むことも権利として尊重される必要がありますから、夫婦の一方が理由もなく円満な家庭生活を破壊する行為は夫婦の他方の権利を侵害しますし、第三者が円満な夫婦生活を破壊するような行為をすることは、円満な夫婦生活を希望する者の権利を侵害することになります。不貞行為は円満な夫婦関係を破壊する行為として一般的に違法とされますが、不貞行為以外であっても夫婦の円満な家庭生活を脅かすような行為は違法な行為と評価される可能性があるということです。
参照条文：民法
（不法行為による損害賠償）
第七百九条 故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。
第七百十九条 数人が共同の不法行為によって他人に損害を加えたときは、各自が連帯してその損害を賠償する責任を負う。共同行為者のうちいずれの者がその損害を加えたかを知ることができないときも、同様とする。
２ 行為者を教唆した者及び幇助した者は、共同行為者とみなして、前項の規定を適用する。
（不法行為による損害賠償請求権の期間の制限）
第七百二十四条 不法行為による損害賠償の請求権は、被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から三年間行使しないときは、時効によって消滅する。不法行為の時から二十年を経過したときも、同様とする。