【労働法、残業代請求、最判平成１２年３月９日、東京地裁昭和６３年１０月２６日判決、労働時間の適正な把握のために使用者が講ずべき措置に関する基準】
質問：
私は，長年建築工事の仕事を営んできました。法人化はしておらず，個人としての事業です。従業員として，常時１０人程度の職人を雇っていたのですが，この度，先月に退職した従業員の代理人の弁護士から，勤務していた過去５年間の残業代が未払いであるとして，利息も含めて約９００万円を支払えとの内容証明通知が届きました。しかし，うちの事業は，現場待機の時間が多く，労働時間の管理が難しいので，残業代は給料に含まれるということで職人は了解していました。また，仕事が多かった月は，ボーナスを渡していましたので，それと相殺することはできないでしょうか。もし，他のやめた従業員にも残業代を支払わなければならないとなると大変です。どのように対応したら良いでしょうか。
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回答：
１ 法人化していない個人事業の形態であっても，労働者を雇って仕事をさせている以上，使用者には，残業代を支払う義務が存在します。
支払う必要がある残業代の金額は，所定の労働時間を超えた時間について，基礎賃金に割増率をかけて計算します。
基礎賃金は，月給制の場合，就業規則などで決まっている１か月間の労働時間（所定労働時間）で割って算出します。
割増率は，法定労働時間（１日８時間、１週間で合計４０時間）を超える場合は，原則として１．２５倍となります。
また、残業代の未払い分については特別の遅延損害金や残業代と同額の付加金が課せられる場合がありますので注意が必要です。
２ なお，ご相談によれば，残業代は月の給与に含まれるとのことですが，就業規則等において，何時間までの残業代を何円と定めて含ませているかを明確に定めていなければ，固定残業代の支給があったとは認められません。また，ボーナスについては，残業時間分の対価として，時間換算で計算して毎月支払っているのでなければ，残業代とは認められないでしょう。
３ なお，残業代の計算のもととなる時間外労働の時間数は請求する従業員に主張立証責任がありますが、会社としても時間外労働の実態について資料を用意しておく必要があります。また、残業代請求の時効は，２年間とされています。そのため，今回のご相談でも，時効を援用すれば，２年間以上の残業代を支払う義務は生じません。また，相手との交渉によっては，残業代の遅延損害金を免除して合意することや，他の従業員も含めた第三者への秘匿も含めて合意することも可能です。経営への影響を可能な限り抑え，また今後の同種の紛争を回避するためにも，速やかに弁護士に相談して対策を講じることをお勧め致します。
４ 労働法関連事例集１７０７番、１２７７番、１２０１番、１１４１番、１１３３番、１０６２番、９２５番、９１５番、８４２番、７８６番、７６３番、７６２番、７４３番、７２１番、６５７番、６４２番、４５８番、３６５番、手続は９９５番、８７９番参照。
解説：
１ 残業代支払いの義務と計算方法
近年，事業を営む方の多くが直面される問題として，（元）従業員からの残業代の支払い請求があります。
日本では，昔から「サービス残業」が常態化していましたが，法律上は，所定の労働時間を超えた部分については，必ず残業代（割増賃金）を支給しなければなりません（労働基準法３７条１項）。これは，会社であっても，個人事業主であっても，人を雇っている以上生じる義務となります。
近年，この考えが広く一般の方にも浸透していることや，労働審判等の簡易な法的手続きにより残業代請求が可能となったこと，同手続きを取り扱う弁護士も多くなってきたことから，これまで支払ってこなかかった残業代の請求を受けるという事例が，非常に多くなってしまいます。
上で述べたとおり，残業代は，法律上支払う義務が認められやすい請求であることは間違いありませんが，適切な対応を取ることで，その支払い金額を大幅に抑制できる場合もございます。
２ 残業代の計算方法
残業代は，法律上，時間外労働に対する割増賃金として規定されています（労基法３７条１項）。支払う必要がある残業代の金額は，①所定の労働時間を超えた時間について，②基礎賃金に③割増率をかけて計算します。
①労働時間について
まず，①の所定の労働時間については，基本的には就業規則等で労働時間が設定されている時間が原則となりますが，法律上の上限となる労働時間が，１日８時間、１週間で合計４０時間までとされています（労基法３２条。法定労働時間）。そのため，基本的にはこの範囲を超えて労働をした場合には，その時間が残業代計算の対象となります。なお，一定の小規模の事業の場合，法定労働時間が異なる場合もあります。
なお，ここでいう「労働時間」とは，「使用者の指揮命令下に置かれていた時間」を意味します（最判平成１２年３月９日）。工事現場等での待機の時間の扱いについてですが，完全に労働から解放されて自由な時間であれば，労働時間には含まれません。しかし，仕事の指示があればすぐに作業できるように待機している状態であれば，労働のための拘束になりますので，労働時間に含めて残業代を計算しなければなりません。
細かい判断は，弁護士等に勤務の実態を説明した上で，判断してもらうと良いでしょう。
②基礎賃金について
次に②の基礎賃金の算出方法ですが，月給制の場合，就業規則などで決まっている１か月間の労働時間（所定労働時間）で割って算出します。例えば，１日８時間労働で，月の休日を除いた勤務日数が２０日，月の給料が２５万円の場合，２５万円÷８時間×２０日≒１５６３円が基礎賃金となります。なお，基礎賃金の計算の基礎となる給料には，通勤手当や家族手当等の手当ては含まれませんので，その金額は控除することができます（労基法３７条５項）。
なお，本件では，従業員にボーナスが支給していたとのことですが，ボーナスを残業代とみなすことは，原則としてできません。残業代は賃金であり，賃金は毎月一回以上，期日を定めて支払う必要があるため，ボーナスのような臨時の支給ですと，残業代の支払い遅延となるためです（労基法２４条２項）。
一方，毎月ボーナスを出していたような場合には，当該支給を残業代とみなせる可能性もります。しかし，当該毎月のボーナスの支払いが，残業代としての時間計算でなければ，残業代とみなすのは難しいでしょう。逆に，毎月のボーナスですと，それも基本給と同等の扱いの賃金であるとして，基礎賃金計算の基礎に含まれてしまう可能性も否定できません。
ボーナスの計算方法について，弁護士に説明をしてみることをお勧めします。
③ 割増率について
割増率は，法律上，細かい分類が規定されています。まず，労働時間が法定労働時間（１日８時間，１週間で合計４０時間）を超えた場合、その法定労働時間外の残業については、割増率を１．２５倍として残業代を計算します。休日に残業した場合には，割増率が１．３５倍として，残業代を計算します（労働基準法第３７条第１項の時間外及び休日の割増賃金に係る率の最低限度を定める政令）。
その他，一定の業種の大企業の場合には，法定休日以外の実際の労働時間が法定労働時間を１か月あたり６０時間以上超えた場合、その６０時間を超えた部分の残業については、割増率が１．５倍と高くなります（労基法１３８条）。
さらに，これらの残業が、深夜（午後１０時から午前５時まで）である場合には、割増率に０．２５が加算されます。つまり，休日ではない深夜残業となると，割増率が１．５倍，休日の深夜残業ですと１．６倍となります。
詳細な計算については，弁護士に相談してみてください。
３ 固定残業代の可否
なお，ご相談によれば，残業代は月の給与に含まれるとの了解があったとのことですが，当該主張が認められるためには，労働契約や就業規則において，いわゆる固定残業代として，「月給２５万円（３０時間分の固定残業代５万円を含む）」といった賃金の定め方をしなければ，適法とはなりません。そして，そのような定め方をしていることを，従業員にも周知させる必要があります。
そのような就業規則の定めがないと，月の給与内で固定残業代の支給があったとは認められないでしょう。
なお，現実の時間外労働により発生する割増賃金が，固定残業代を超えた場合に，それを超えた差額賃金を支払わなければなりません（東京地裁昭和６３年１０月２６日等）。
いずれにせよ，就業規則の内容や，契約時の説明等について，詳細を確認する必要がございます。
４ 本件での対応
(1) 残業代の計算と裁判上の見通し
労働者の立場からすると，上記の点に踏まえて，最大限労働者に有利な解釈のもとに，残業代を計算してくるのが通常です。そのため，使用者の側としては，労働時間の管理や基礎賃金の計算について，不利益がないように詳細を検討する必要があります。
なお，労働時間については，基本的に残業代を計算する労働者の側で，働いた労働時間を証明する証拠をそろえる必要があります。そのような証拠が無い限りは，裁判上も，残業代の支払い義務が認められることはありません。もっとも，実際の裁判等においては，労働者が自ら作成した手書きのメモ等でも，証拠としての価値が認められるケースが多いです。労働者自作のメモが証拠になってしまうというのは，使用者にとって不利にも思われますが，この背景には，労働時間の管理は会社の義務でもある以上（労働時間の適正な把握のために使用者が講ずべき措置に関する基準（平成13年4月6日付け基発第339号）），会社の側で労働時間を示す証拠を提示できない限りは，多少に不利益扱われても仕方がない，という考えがあるようです。支払うべき残業代を計算するにあたっては，このような点も留意する必要があるでしょう。
(2) 遅延利息、と付加金
労働者への賃金の支払いが遅れた場合，商人である使用者には，年６％の遅延損害 金を支払う義務が生じます。これは，残業代についても同様です。
さらに，労働者がすでに退職している場合，未払いの賃金に対しては，退職した日の翌日から年１４．６％の割合による遅延利息を支払わなければならないとされています（賃金の支払の確保等に関する法律６条１項）。
つまり，労働者が在職中の場合には，未払い賃金の金額に対し、支給日の翌日から退職日までは年６％の割合で計算し，退職日の翌日から支払日までは，年１４．６％の割合で遅延損害金を支払わなければならないことになります。
更に、未払いの残業代と同額の付加金の請求ができることになっています（労基法１１４条）。
もっとも，弁護士を通じて和解による解決をする場合，これらの遅延損害金や付加金については，支払免除として和解をすることも多いです。
(3) 時効の援用
また，残業代については，残業代請求の時効は，２年間とされています（労基法１１５条）。そのため，今回のご相談でも，時効を援用すれば，２年間以上の残業代を支払う義務は生じません。ご注意いただきたいのは，時効は，その利益を受ける当事者が援用（内容証明郵便等による通知）をしなければ，効果がありません。援用する前に，労働者側に対して，時効の対象となる債務（割増賃金の支払い義務）があることを認めてしまうと，時効の援用権を喪失してしまう場合があります。そのため，安易な返答は控え，速やかに弁護士に相談することをお勧めします。
(4) 紛争拡大の防止
最後に，この種のケースで問題となるのは，退職金の請求が他の労働者へ波及することや，当該労働者が労働基準監督署へ告発等をすることです。残業代の未払いについては，刑事処罰の規定があり（労基法１１９条），悪質性が強いと刑事処罰（六箇月以下の懲役又は三十万円以下の罰金）の対象となる場合もありますので，請求を受けた場合には可能な限り誠実に対応する必要があるでしょう。
弁護士が代理をして残業代について和解をする場合には，相手方との交渉により，紛争について第三者（他の労働者など）への漏示や，労基署等への告発を行わないという合意を締結することも可能です。
経営への影響を可能な限り抑え，また今後の同種の紛争を回避するためにも，速やかに弁護士に相談して対策を講じることをお勧め致します。
【参照条文】
（労働基準法）
（賃金の支払）
第二十四条 賃金は、通貨で、直接労働者に、その全額を支払わなければならない。ただし、法令若しくは労働協約に別段の定めがある場合又は厚生労働省令で定める賃金について確実な支払の方法で厚生労働省令で定めるものによる場合においては、通貨以外のもので支払い、また、法令に別段の定めがある場合又は当該事業場の労働者の過半数で組織する労働組合があるときはその労働組合、労働者の過半数で組織する労働組合がないときは労働者の過半数を代表する者との書面による協定がある場合においては、賃金の一部を控除して支払うことができる。
○２ 賃金は、毎月一回以上、一定の期日を定めて支払わなければならない。ただし、臨時に支払われる賃金、賞与その他これに準ずるもので厚生労働省令で定める賃金（第八十九条において「臨時の賃金等」という。）については、この限りでない。
（労働時間）
第三十二条 使用者は、労働者に、休憩時間を除き一週間について四十時間を超えて、労働させてはならない。
○２ 使用者は、一週間の各日については、労働者に、休憩時間を除き一日について八時間を超えて、労働させてはならない。
（休憩）
第三十四条 使用者は、労働時間が六時間を超える場合においては少くとも四十五分、八時間を超える場合においては少くとも一時間の休憩時間を労働時間の途中に与えなければならない。
○２ 前項の休憩時間は、一斉に与えなければならない。ただし、当該事業場に、労働者の過半数で組織する労働組合がある場合においてはその労働組合、労働者の過半数で組織する労働組合がない場合においては労働者の過半数を代表する者との書面による協定があるときは、この限りでない。
○３ 使用者は、第一項の休憩時間を自由に利用させなければならない。
第三十七条 使用者が、第三十三条又は前条第一項の規定により労働時間を延長し、又は休日に労働させた場合においては、その時間又はその日の労働については、通常の労働時間又は労働日の賃金の計算額の二割五分以上五割以下の範囲内でそれぞれ政令で定める率以上の率で計算した割増賃金を支払わなければならない。ただし、当該延長して労働させた時間が一箇月について六十時間を超えた場合においては、その超えた時間の労働については、通常の労働時間の賃金の計算額の五割以上の率で計算した割増賃金を支払わなければならない。
○２ 前項の政令は、労働者の福祉、時間外又は休日の労働の動向その他の事情を考慮して定めるものとする。
○３ 使用者が、当該事業場に、労働者の過半数で組織する労働組合があるときはその労働組合、労働者の過半数で組織する労働組合がないときは労働者の過半数を代表する者との書面による協定により、第一項ただし書の規定により割増賃金を支払うべき労働者に対して、当該割増賃金の支払に代えて、通常の労働時間の賃金が支払われる休暇（第三十九条の規定による有給休暇を除く。）を厚生労働省令で定めるところにより与えることを定めた場合において、当該労働者が当該休暇を取得したときは、当該労働者の同項ただし書に規定する時間を超えた時間の労働のうち当該取得した休暇に対応するものとして厚生労働省令で定める時間の労働については、同項ただし書の規定による割増賃金を支払うことを要しない。
○４ 使用者が、午後十時から午前五時まで（厚生労働大臣が必要であると認める場合においては、その定める地域又は期間については午後十一時から午前六時まで）の間において労働させた場合においては、その時間の労働については、通常の労働時間の賃金の計算額の二割五分以上の率で計算した割増賃金を支払わなければならない。
○５ 第一項及び前項の割増賃金の基礎となる賃金には、家族手当、通勤手当その他厚生労働省令で定める賃金は算入しない。
第百十九条 次の各号の一に該当する者は、これを六箇月以下の懲役又は三十万円以下の罰金に処する。
一 第三条、第四条、第七条、第十六条、第十七条、第十八条第一項、第十九条、第二十条、第二十二条第四項、第三十二条、第三十四条、第三十五条、第三十六条第一項ただし書、第三十七条、第三十九条、第六十一条、第六十二条、第六十四条の三から第六十七条まで、第七十二条、第七十五条から第七十七条まで、第七十九条、第八十条、第九十四条第二項、第九十六条又は第百四条第二項の規定に違反した者
二 第三十三条第二項、第九十六条の二第二項又は第九十六条の三第一項の規定による命令に違反した者
三 第四十条の規定に基づいて発する厚生労働省令に違反した者
四 第七十条の規定に基づいて発する厚生労働省令（第六十二条又は第六十四条の三の規定に係る部分に限る。）に違反した者
第百三十八条 中小事業主（その資本金の額又は出資の総額が三億円（小売業又はサービス業を主たる事業とする事業主については五千万円、卸売業を主たる事業とする事業主については一億円）以下である事業主及びその常時使用する労働者の数が三百人（小売業を主たる事業とする事業主については五十人、卸売業又はサービス業を主たる事業とする事業主については百人）以下である事業主をいう。）の事業については、当分の間、第三十七条第一項ただし書の規定は、適用しない。
（労働基準法施行規則）
第二十一条 法第三十七条第五項の規定によつて、家族手当及び通勤手当のほか、次に掲げる賃金は、同条第一項及び第四項の割増賃金の基礎となる賃金には算入しない。
一 別居手当
二 子女教育手当
三 住宅手当
四 臨時に支払われた賃金
（賃金の支払の確保等に関する法律）
（退職労働者の賃金に係る遅延利息）
第六条 事業主は、その事業を退職した労働者に係る賃金（退職手当を除く。以下この条において同じ。）の全部又は一部をその退職の日（退職の日後に支払期日が到来する賃金にあつては、当該支払期日。以下この条において同じ。）までに支払わなかつた場合には、当該労働者に対し、当該退職の日の翌日からその支払をする日までの期間について、その日数に応じ、当該退職の日の経過後まだ支払われていない賃金の額に年十四・六パーセントを超えない範囲内で政令で定める率を乗じて得た金額を遅延利息として支払わなければならない。
２ 前項の規定は、賃金の支払の遅滞が天災地変その他のやむを得ない事由で厚生労働省令で定めるものによるものである場合には、その事由の存する期間について適用しない。