同性内縁の不貞慰謝料請求
民事｜ＬＧＢＴ（性的少数者）差別問題｜宇都宮地方裁判所真岡支部令和元年9月18日判決｜東京高等裁判所令和2年3月4日判決
目次
質問：
私はトランスジェンダーＭＴＦ女性で、出生時の性別は男性ですが女性を性自認しています。性別適合手術は受けておらず、戸籍上の性別は男性のままです。３年前より男性と一緒に生活しており、双方の両親にも家族になると挨拶を済ませ、夫婦として生活してきました。住んでいる自治体には同性パートナーシップを認証する制度はありませんので住民票は「同居人」として届け出してあります。この度、相手の男性に別のＭＴＦ女性がちょっかいを掛け、性的な関係まであることが判明しました。私はそのＭＴＦ女性に抗議の連絡をしましたが、「あなたたちは同性カップルだから関係ない」と言われてしまいました。法的にはどのように扱われるのでしょうか。
回答：
１、まず、同性婚に関係なく不貞慰謝料の原則を説明します。婚姻届けを提出した正式の夫婦関係だけでなく、婚姻届けを提出していない内縁関係であっても、安定的な生活上の関係が築かれていることは法的保護に値するものとして取り扱われ、夫婦関係または内縁関係にあることを知りながら（故意または過失により）第三者が夫婦または内縁の一方と性的関係を持ち、夫婦関係または内縁関係を侵害した場合には、民事不法行為（民法７０９条）として損害賠償請求の対象となることがあります。
２、トランスジェンダー同性婚に関する法的整備は遅れていましたが、本邦でも社会的な認知が進み、性別適合手術を実施した者の戸籍上の性別変更を認める「性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律」が２００３年に成立し、２００４年から施行されています。トランスジェンダーが法的に認知され、社会生活上のあらゆる場面におけるトランスジェンダー差別の不利益取り扱いを法的に是正する動きが広がっています。同性婚の事実婚がある場合の不貞慰謝料請求についても下級審判例を中心に男女間の不貞慰謝料請求事案と同様に取り扱いする事例が増えています。
３、同性内縁の不貞行為に関する慰謝料請求を認めた裁判例もありますのでご紹介いたします。証拠関係は一般的な不貞慰謝料請求事件と変わりありません。当事者のメールや、手紙や写真や会話録音などです。お困りの場合は一度お近くの弁護士事務所に御相談なさってください。
５、その他の関連事例集は下記のサイト内検索で調べることができます。
解説：
１、不貞慰謝料請求の原則
男女が婚姻届けを提出して法律上の正式な夫婦関係になると、同居義務や協力扶助義務（民法７５２条）を生じることになり、安定した夫婦共同生活を開始することになります。これに付随して相互に相手に貞節を求める権利も有すると解釈されています。これらの権利を、夫たる権利、妻たる権利と言います。
民法７５２条（同居、協力及び扶助の義務）夫婦は同居し、互いに協力し扶助しなければならない。
このような法的保護に値すると考えられる権利を、夫婦以外の第三者が不貞行為により侵害した場合は、侵害された婚姻当事者は第三者に対して民事不法行為（民法７０９条、７１０条）に基づく損害賠償請求権を行使できると解釈されています。不貞行為の結果として夫婦関係が破綻して離婚に至ったかどうかなど様々な個別事情が影響しますが、損害賠償の請求額は１００万円から３００万円程度が一般的です。
不法行為制度は、不法な行為による財産的精神的な損害について金銭で賠償することを定めています。不法な行為を止めさせる、いわゆる差し止め請求につては、侵害されている個々の権利の内容として差し止め請求が認められるかという問題となります。例えば名誉棄損行為を止めさせることが認められていますが、それは名誉を守る人格権の内容として、名誉を棄損する行為を止めさせる権利が認められていることによるものです。不貞行為について貞節を求める権利の侵害と考えると、貞節を守る権利には、相手や第三者に対して直接貞節を守るよう強制する権利はないと考えられます。名誉を棄損する行為のように当該不貞行為の内容となる行為は、それ自体では違法とは言えず、人格のある相手に配偶者以外の者との性行為をしないことを直接強制することはできないからです。仮にできたとしても、強制執行はできません。権利を侵害したら、損害賠償を負わせることによって間接的に、不貞行為を止めさせるということしかできません。
また、裁判所は、婚姻届けを提出していない内縁関係であっても、「男女が相協力して夫婦としての生活を営む結合であるという点においては、婚姻関係と異るものではなく」、夫婦同様の生活維持関係を形成する意思をもって生活を続けてきた実態があれば、婚姻関係同様に法的保護に値する利益が生じていると判示しています。内縁関係の法的保護を認めた最高裁判例をご紹介します。
※最高裁 昭和33年4月11日判決『大審院は、いわゆる内縁を「将来ニ於テ適法ナル婚姻ヲ為スベキコトヲ目的トスル契約」すなわち婚姻の予約であるとし、当事者の一方が正当の理由なく、約に違反して婚姻をすることを拒絶した場合には、其の一方は相手方に対し、婚姻予約不履行による損害賠償の義務を負う旨判示し（大審院大正二年（オ）第六二一号、同四年一月二六日民事連合部判決、民事判決録四九頁）、爾来裁判所は、内縁を不当に破棄した者の責任を婚姻予約不履行の理論によつて処理し来り、当裁判所においても、この理論を踏襲した判例の存することは、論旨の指摘するとおりである。
ところで、いわゆる内縁は、婚姻の届出を欠くがゆえに、法律上の婚姻ということはできないが、男女が相協力して夫婦としての生活を営む結合であるという点においては、婚姻関係と異るものではなく、これを婚姻に準ずる関係というを妨げない。そして民法七〇九条にいう「権利」は、厳密な意味で権利と云えなくても、法律上保護せらるべき利益があれば足りるとされるのであり（大審院大正一四年（オ）第六二五号、同年一一月二八日判決、民事判例集四巻六七〇頁、昭和六年（オ）第二七七一号、同七年一〇月六日判決、民事判例集一一巻二〇二三頁参照）、内縁も保護せられるべき生活関係に外ならないのであるから、内縁が正当の理由なく破棄された場合には、故意又は過失により権利が侵害されたものとして、不法行為の責任を肯定することができるのである。されば、内縁を不当に破棄された者は、相手方に対し婚姻予約の不履行を理由として損害賠償を求めることができるとともに、不法行為を理由として損害賠償を求めることもできるものといわなければならない。』
このように、我が国の民法典と集積された裁判例は、安定的な夫婦生活関係と、それに準じる内縁関係については法的保護に値するものであるとして、これを侵害する行為の不法行為責任を認めておりますが、これが男女関係以外の同性婚の生活関係にも拡張されうるか、近年のＬＧＢＴトランスジェンダーの社会的認知の高まりを受けて問題となっておりました。
判例の蓄積を見ると、不貞行為を貞節を要求する権利の侵害というよりも、法的な保護に値する安定的な夫婦関係、内縁関係の侵害としてとらえているようです。従って、トランスジェンダー同性婚が法的な保護に相対する生活関係か否かという点から検討することになります。
２、トランスジェンダーＬＧＢＴの法的取り扱い
トランスジェンダー同性婚に関する法的整備は遅れていましたが、社会的な認知が進み、性別適合手術を実施した者の戸籍上の性別変更を認める「性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律」が２００３年に成立し、２００４年から施行されるに至っています。
短い法律ですので、全文引用します。
第１条（趣旨） この法律は、性同一性障害者に関する法令上の性別の取扱いの特例について定めるものとする。第２条（定義） この法律において「性同一性障害者」とは、生物学的には性別が明らかであるにもかかわらず、心理的にはそれとは別の性別（以下「他の性別」という。）であるとの持続的な確信を持ち、かつ、自己を身体的及び社会的に他の性別に適合させようとする意思を有する者であって、そのことについてその診断を的確に行うために必要な知識及び経験を有する二人以上の医師の一般に認められている医学的知見に基づき行う診断が一致しているものをいう。
第３条（性別の取扱いの変更の審判）
第１項 家庭裁判所は、性同一性障害者であって次の各号のいずれにも該当するものについて、その者の請求により、性別の取扱いの変更の審判をすることができる。
一号 二十歳以上であること。
二号 現に婚姻をしていないこと。
三号 現に未成年の子がいないこと。
四号 生殖腺がないこと又は生殖腺の機能を永続的に欠く状態にあること。
五号 その身体について他の性別に係る身体の性器に係る部分に近似する外観を備えていること。
第２項 前項の請求をするには、同項の性同一性障害者に係る前条の診断の結果並びに治療の経過及び結果その他の厚生労働省令で定める事項が記載された医師の診断書を提出しなければならない。
第４条（性別の取扱いの変更の審判を受けた者に関する法令上の取扱い）
第１項 性別の取扱いの変更の審判を受けた者は、民法（明治二十九年法律第八十九号）その他の法令の規定の適用については、法律に別段の定めがある場合を除き、その性別につき他の性別に変わったものとみなす。
第２項 前項の規定は、法律に別段の定めがある場合を除き、性別の取扱いの変更の審判前に生じた身分関係及び権利義務に影響を及ぼすものではない。
この法律は、性別適合手術を受けた者の戸籍上の性別変更手続きを定めたものですが、それだけにとどまらず、性別適合手術を受けていない人も含めたトランスジェンダーの人々全般に各人の生活関係に応じた幸福追求権や自己決定権を尊重すべきことが様々な法令解釈の場面で考慮されるきっかけになりました。この法律の施行を受けて、職場差別や、不動産賃貸の差別問題をはじめとして、社会生活上のあらゆる場面におけるトランスジェンダー差別の不利益取り扱いを法的に是正する動きが広がっています。同性婚の事実婚同様の生活実態がある場合の不貞慰謝料請求についても下級審判例を中心に男女間の不貞慰謝料請求事案と同様に取り扱いする事例が増えています。
３、判例紹介
※宇都宮地方裁判所真岡支部令和元年9月18日判決『内縁関係は婚姻関係に準じるものとして保護されるべき生活関係に当たると解される（最高裁判所昭和３３年４月１１日判決・民集１２巻５号７８９頁参照）ところ，現在の我が国においては，法律上男女間での婚姻しか認められていないことから，これまでの判例・学説上も，内縁関係は当然に男女間を前提とするものと解されてきたところである。
しかしながら，近時，価値観や生活形態が多様化し，婚姻を男女間に限る必然性があるとは断じ難い状況となっている。世界的に見ても，同性のカップル間の婚姻を法律上も認める制度を採用する国が存在するし，法律上の婚姻までは認めないとしても，同性のカップル間の関係を公的に認証する制度を採用する国もかなりの数に上っていること，日本国内においても，このような制度を採用する地方自治体が現れてきていること（甲１３）は，公知の事実でもある。かかる社会情勢を踏まえると，同性のカップルであっても，その実態に応じて，一定の法的保護を与える必要性は高いということができる（婚姻届を提出することができるのに自らの意思により提出していない事実婚の場合と比べて，法律上婚姻届を提出したくても法律上それができない同性婚の場合に，およそ一切の法的保護を否定することについて合
理的な理由は見いだし難い。）。また，憲法２４条１項が「婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し」としているのも，憲法制定当時は同性婚が想定されていなかったからにすぎず，およそ同性婚を否定する趣旨とまでは解されないから，前記のとおり解することが憲法に反するとも認められない。
そうすると，法律上同性婚を認めるか否かは別論，同性のカップルであっても，その実態を見て内縁関係と同視できる生活関係にあると認められるものについては，それぞれに内縁関係に準じた法的保護に値する利益が認められ，不法行為法上の保護を受け得ると解するのが相当である（なお，現行法上，婚姻が男女間に限られていることからすると，婚姻関係に準じる内縁関係（事実婚）自体は，少なくとも現時点においては，飽くまで男女間の関係に限られると解するのが相当であり，同性婚を内縁関係（事実婚）そのものと見ることはできないというべきである。）。』
※東京高等裁判所令和2年3月4日判決（上記地裁判決の控訴審判決）『控訴人は，同性の夫婦関係又は内縁関係については，貞操義務が生じたり，法的保護に値したりする段階にはなく，同性婚の問題は立法によって解決すべき問題であり，また，どこまで同性カップルに法的保護を与えるか基準が不明確である上，さらに，控訴人と被控訴人との生活実態（生活費はお互いに負担し合う関係にあった。）からして，同性同士のカップルにすぎず，両者が同性同士の夫婦関係又は内縁関係にあったとは認められないから，被控訴人には「他人の権利又は法律上保護される利益」は認められない旨主張する。しかしながら，そもそも同性同士のカップルにおいても，両者間の合意により，婚姻関係にある夫婦と同様の貞操義務等を負うこと自体は許容されるものと解される上，世界的にみれば，令和元年５月時点において，同性同士のカップルにつき，同性婚を認める国・地域が２５を超えており，これに加えて登録パートナーシップ等の関係を公的に認証する制度を採用する国・地域は世界中の約２０％に上っており（乙３），日本国内においても，このようなパートナーシップ制度を採用する地方自治体が現れてきている（甲１２，１３）といった近時の社会情勢等を併せ考慮すれば，控訴人及び被控訴人の本件関係が同性同士のものであることのみをもって，被控訴人が前記 のような法律上保護される利益を有することを否定することはで
きない。』
この二つの判例は、ひとつの事件の地裁判決と高裁判決ですが、同性婚が法的に認められない段階であっても、また、それを事実婚や内縁関係とみなすことはできなくても、その同性カップルの生活実態そのものが法的保護に値し得るということを判断しています。その論理構造は、いわゆる「債権侵害」に近い法律構成を取っています。債権侵害とは、当事者間の契約に基づく債権債務関係を第三者の行為によって侵害された場合は、侵害を受けた者は契約外の第三者に対して民法７０９条に基づいて損害賠償の請求をすることができるとする考え方です。民法７０９条の「故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。」とする条文の「法律上保護される利益」に、契約上生じた債権も含まれるとする法解釈が判例上確立しています。本来、契約上の債権は債権者から債務者（この場合は同性カップルの相手方）だけにしか請求できないものですが、その関係に第三者が不当に干渉して債権者の権利を侵害したと評価しうる場合には、債権者から第三者への損害賠償請求が認められるとされています。
東京高裁は、『そもそも同性同士のカップルにおいても，両者間の合意により，婚姻関係にある夫婦と同様の貞操義務等を負うこと自体は許容されるものと解される』と判示し、当事者間の合意により当事者間に貞操義務を生じ、これは任意の契約による債権債務関係と評価することができるものですが、これを契約外の第三者が侵害したという法的評価を与えているのです。同性カップルの生活関係は、婚姻関係でも内縁関係でも無いが、当事者間の合意によりこれに同様の法的権利義務を生じ得ると判断しているのです。
両者の合意により、貞操義務を負う、という表現となっていますが、この点は法律上の構成であって、明確な合意までは必要としていないと考えられますから、この点は問題となることは例外的でしょう。
４、御相談の事例の対応方法
以上に見てきた通り、同性カップルの事実上の内縁関係であっても、婚姻した男女と同様の共同生活を営む意思があり、相互に貞操義務を負うような生活実態も継続していた場合は、第三者から故意または過失により肉体関係を含む侵害行為があった場合は、民法７０９条の民事不法行為として差し止め請求や損害賠償請求ができると考えることができます。あなたは、不貞行為をしたＭＴＦ女性に対しても不貞行為の停止を求めることができますし、慰謝料の損害賠償請求をすることができます。
証拠関係は一般的な不貞慰謝料請求事件と変わりありません。当事者のメールや、手紙や写真や会話録音などです。ただし未だこのような慰謝料請求は一般化しているとは言えない状況ですから、御相談の事案のように協議交渉が難航することもあるでしょう。弁護士による、最新法令や判例を根拠とする法的主張が必要です。お困りの場合は一度お近くの弁護士事務所に御相談なさってください。弁護士から内容証明郵便による通知書を送付して代理人交渉を行うことや、民事調停や、民事訴訟提起などの法的手続きを検討してもらうと良いでしょう。
以上
以上