法の支配と民事訴訟実務入門（平成２０年９月４日改訂）
各論５、養育費請求を自分でやる。
質問
今回離婚することを決意し、夫も離婚すること、子供を私が引き取ることは同意しています。しかし、子供の養育費について話がまとまりません。子供二人で(３歳と６歳)、私はパートで月５万円ほどの収入で、夫は年収８００万円の会社員です。家庭裁判所に調停を申し立てたいと思いますが、離婚届け出を先にしてから申し立てたほうが良いのか、その他手続きについて教えてください。
回答
1. 基本的には、離婚の届け出をする前に養育費の取り決めをなさった方が有利と思います。
2. 離婚調停の申立てと同時に養育費の調停、審判（家事審判法９条乙類４号）を申立て、離婚の調停がまとまらないようであれば、離婚請求（人事訴訟法３２条１項）に伴う付帯請求として養育費を求めることになります。通常の訴訟手続きでは請求できません。
3. 本件では、審判の場合養育費は基本的に子供が成人になるまで子供一人について月５万円程度になると思われます。
解説
養育費の請求は、財産的請求ですが各論４婚姻費用の請求と同じく通常訴訟では請求できませんから家事審判の申立てが必ず必要です。貴女の場合はまだ離婚していませんから離婚を前提に認められる養育費の請求は、離婚の調停と一緒に調停、審判を求めることになります。その理論的背景は、婚姻費用の請求と同じく「法の支配」に求められますが、養育費の請求は夫婦であった当事者が行うものであってもその実態は家庭内における未成熟な子の人間らしく生きる権利を根拠にしています（憲法１３条、２４条２項）。生存権（憲法１７条）、教育を受ける権利（憲法２６条１項）を側面から経済的に保障するものです。公正な国家社会秩序の維持は構成員である未成熟な子の健全で健やかな成長なくしてはありません。そういう点から養育費の取り決めは国家機関である裁判所が後見的裁量権を幅広く持ち非訟手続により調停（離婚と異なり調停前置主義ではありません）、家事審判（決定。当事者の話し合いを前提として後見的裁量権を認める必要性が高い乙類事項です）によって行われているのです。
１ 養育費の請求について
養育費とは、子を監護していない親から、子を監護している親に対して支払われる未成熟の子の養育に要する費用と定義されています。民法７６６条で離婚の際に「子の監護について必要な事項は」父母の協議、あるいは家庭裁判所がこれを定める、と規定しており、監護に必要な費用の負担もこの条文を根拠として認められます。また、民法８７７条は「直系血族は互いに扶養する義務がある。」と規定していますので扶養という点からも養育費の支払いは親の義務です。養育費の請求と扶養義務（扶養請求）の法的関係は新銀座法律事務所ホームページページ事例集ＮＯ７９０号を参照してください。
裁判離婚（裁判所の離婚判決による離婚）についても協議離婚の規定が準用されていますの、違いはありません。
なお、民法８１８条は親権という点から、離婚の際、親権者を協議で、あるいは裁判所が父母のどちらかに決めなければならないと規定し、離婚届出書にもその旨記載しないと離婚届け出は受理されません。親権の問題と子供の監護は別の問題ですが、通常は親権者が子供引き取り監護するのが一般的です。親権者とは未成年の子供の法定代理人ですから、子供と一緒に生活して子を監護するのが望ましいことです。ただ法律上は親権の問題と子の監護の問題は別として扱っていますから、親権者が必ず子を引き取り監護する必要はありません。離婚自体は同意するが親権者は譲れないという場合がよくありますが、妥協案として親権者は父親にするが、母親が現実には子を監護し、引き取る（監護権者となる）ということも家庭裁判所の調停ではしばしば見受けられます。
２ 養育費はいつ決めればよいのか
養育費は親権の問題とは別で、離婚の際に決めておく必要はありません。離婚届に親権者を記載する欄は有りますが、養育費を記載する欄は有りません。
しかし、離婚後は養育費の取り決めをすることが難しくなってしまうのが一般的ですから、養育費の支払いは離婚の際に決めておくべきでしょう。養育費の支払いで争いになったとしても、離婚までは婚姻費用として婚姻から生ずる費用を請求できますからあわてる必要はありません。経済的な面だけを考えれば離婚までは婚姻費用を支払ってもらい、離婚後は子供の養育費を請求するという方が、支払う方も、婚姻費用を払うより養育費を払う方が良いと離婚の話し合いは円滑に進むでしょう。離婚後に養育費の取り決めをしようと思っても、子供の養育費であってもできるだけ少なくしたいと考える人の方が残念ながら多いのが現実です。
３ どのように決めればよいのか。
民法７６６条では協議離婚の場合は、監護に必要な事項について、父母の協議で決める、とされているだけですから、協議を行い、具体的な金額やいつまで支払うか（子供が成人するときまでか、あるいは大学を卒業するときまでか）、どのように支払うのかについてお互いが納得すればそれで支払義務は発生します。ただ、通常は毎月支払うことになり、年月が長いことから書面にしておいたほうが良いでしょう。書面は次のような書式が考えられます。
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養育費の支払いに関する協議書
夫００００と妻００００は協議離婚に際し子（氏名００００）の親権者を妻００００と定め、養育費の支払いについて次のとおり協議した。
１ ００００は００００に対し、子００００の養育費として同人が万２０歳に至るまで（大学進学した場合は、卒業するまで）、毎月末日限り、金００００円を次の銀行口座に送金して支払う。
送金先
００銀行 ００支店 普通預金 口座番号００００
口座名義人００００
２ ００００は００００に対し、子００００の中学進学、高校進学大学進学の際に必要な入学金として金０００００円を支払うこととする。
３ この約束を実行するため公正証書を作成することとする。
以上
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このような当事者の文書のほかに協議の内容を公正証書や、家庭裁判所の調停調書にしておくべきでしょう。後日、合意したか否かという争いは避けられますし、万一支払わない場合は債務名義として給与差押など強制執行ができるからです。
４ 家庭裁判所の調停について
養育費については、子の監護に必要な事項として家庭裁判所が最終的に決定することとされ（民法７６６条１項）、まず家庭裁判所の調停となり、調停が成立しない場合は自動的に審判に移行し、審判という形式で判決します（家事審判法９条１項乙類４号）。
そこで、家庭裁判所への「調停の申立」が必要になりますが、この点については、「各論４」婚姻費用の項で説明したのと同様ですので参考にしてください。
なお、離婚するか否かについて合意ができず協議離婚が成立しない場合は、離婚調停から離婚訴訟となりますが、その際は離婚訴訟において養育費の支払いを求めることになります。本来は家庭裁判所の裁量で決定されることがらで訴訟手続きとは異なるのですが、離婚自体は訴訟で、養育費は審判でとういのは不便なので離婚訴訟の付帯請求として法律で一緒にできると規定されています（人事訴訟法３２条１項）。
５ 養育費の金額について
調停で金額が折り合わない時は調停不成立となり、家庭裁判所の審判官の裁量により諸事情を考慮して適正な金額が定められることになります。
計算の方法は、両親処方の収入を基準に双方の生活に必要な経費を計算し、支払い可能な金額を計算することになります。申立人としては、まず収入に関する資料を提出し、また生活状況に関する費用について資料を提出することが必要です。これらの資料は調停の段階から必要になりますからあらかじめ準備しておくと良いでしょう。
これらを前提に養育費についても婚姻費用と同様客観的な基準として一覧表が作成されていますので申し立ての前に確認しておくとよいでしょう。ご質問の場合は子供二人で１０万円前後が大体の基準となるでしょう。新銀座事務所ホームページ事例集ＮＯ６８４号で計算方式を参照してください。
６．尚、離婚の後に養育費を請求する場合に問題となる過去の養育費については法律事務所ホームページＮＯ７６６を参照してください。
≪条文参照≫
憲法
第十三条 すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。
第二十四条 婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。
○２ 配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。
第二十五条 すべて国民は、健康で文化的な最低限度の生活を営む権利を有する。
○２ 国は、すべての生活部面について、社会福祉、社会保障及び公衆衛生の向上及び増進に努めなければならない。
第二十六条 すべて国民は、法律の定めるところにより、その能力に応じて、ひとしく教育を受ける権利を有する。
○２ すべて国民は、法律の定めるところにより、その保護する子女に普通教育を受けさせる義務を負ふ。義務教育は、これを無償とする。
民法
第三十二条 裁判所は、申立てにより、夫婦の一方が他の一方に対して提起した婚姻の取消し又は離婚の訴えに係る請求を認容する判決において、子の監護者の指定その他子の監護に関する処分、財産の分与に関する処分又は標準報酬等の按分割合に関する処分（厚生年金保険法
（昭和二十九年法律第百十五号）第七十八条の二第二項
、国家公務員共済組合法 （昭和三十三年法律第百二十八号）第九十三条の五第二項
（私立学校教職員共済法 （昭和二十八年法律第二百四十五号）第二十五条
において準用する場合を含む。）又は地方公務員等共済組合法
（昭和三十七年法律第百五十二号）第百五条第二項
の規定による処分をいう。）（以下「附帯処分」と総称する。）についての裁判をしなければならない。
２ 前項の場合においては、裁判所は、同項の判決において、当事者に対し、子の引渡し又は金銭の支払その他の財産上の給付その他の給付を命ずることができる。
３ 前項の規定は、裁判所が婚姻の取消し又は離婚の訴えに係る請求を認容する判決において親権者の指定についての裁判をする場合について準用する。
４ 裁判所は、第一項の子の監護者の指定その他子の監護に関する処分についての裁判又は前項の親権者の指定についての裁判をするに当たっては、子が十五歳以上であるときは、その子の陳述を聴かなければならない。
家事審判法
第九条 家庭裁判所は、次に掲げる事項について審判を行う。
甲類
一 民法 （明治二十九年法律第八十九号）第七条
及び第十条 の規定による後見開始の審判及びその取消し
二 民法第十一条 、第十三条第二項及び第三項、第十四条並びに第八百七十六条の四第一項及び第三項の規定による保佐開始の審判、その取消しその他の保佐に関する処分
二の二 民法第十五条第一項 、第十七条第一項及び第三項、第十八条、第八百七十六条の九第一項並びに同条第二項において準用する同法第八百七十六条の四第三項
の規定による補助開始の審判、その取消しその他の補助に関する処分
二の三 民法第十九条 の規定による後見開始、保佐開始又は補助開始の審判の取消し
三 民法第二十五条 から第二十九条 までの規定による不在者の財産の管理に関する処分
四 民法第三十条 及び第三十二条第一項 の規定による失踪の宣告及びその取消し
五 民法第七百七十五条 の規定による特別代理人の選任
六 民法第七百九十一条第一項 又は第三項 の規定による子の氏の変更についての許可
七 民法第七百九十四条 又は第七百九十八条
の規定による養子をするについての許可
七の二 民法第八百十一条第五項 の規定による未成年後見人となるべき者の選任
八 民法第八百十一条第六項 の規定による離縁をするについての許可
八の二 民法第八百十七条の二 及び第八百十七条の十
の規定による縁組及び離縁に関する処分
九 民法第八百二十二条 又は第八百五十七条
（同法第八百六十七条第二項 において準用する場合を含む。）の規定による懲戒に関する許可その他の処分
十 民法第八百二十六条 （同法第八百六十条
において準用する場合を含む。）の規定による特別代理人の選任
十一 民法第八百三十条第二項 から第四項 まで（同法第八百六十九条
において準用する場合を含む。）の規定による財産の管理者の選任その他の財産の管理に関する処分
十二 民法第八百三十四条 から第八百三十六条
までの規定による親権又は管理権の喪失の宣告及びその取消し
十三 民法第八百三十七条 の規定による親権又は管理権を辞し、又は回復するについての許可
十四 民法第八百四十条 、第八百四十三条第一項から第三項まで（同法第八百七十六条の二第二項
及び第八百七十六条の七第二項 において同法第八百四十三条第二項
及び第三項 の規定を準用する場合を含む。）、第八百四十九条、第八百四十九条の二、第八百七十六条の二第一項、第八百七十六条の三第一項、第八百七十六条の七第一項又は第八百七十六条の八第一項の規定による後見人、後見監督人、保佐人、保佐監督人、補助人又は補助監督人の選任
十五 民法第八百四十四条 （同法第八百五十二条
、第八百七十六条の二第二項、第八百七十六条の三第二項、第八百七十六条の七第二項及び第八百七十六条の八第二項において準用する場合を含む。）の規定による後見人、後見監督人、保佐人、保佐監督人、補助人又は補助監督人の辞任についての許可
十六 民法第八百四十六条 （同法第八百五十二条
、第八百七十六条の二第二項、第八百七十六条の三第二項、第八百七十六条の七第二項及び第八百七十六条の八第二項において準用する場合を含む。）の規定による後見人、後見監督人、保佐人、保佐監督人、補助人又は補助監督人の解任
十七 民法第八百五十三条第一項 ただし書（同法第八百五十六条
及び第八百六十七条第二項 において準用する場合を含む。）の規定による財産の目録の作成の期間の伸長
十八 民法第八百五十九条の二第一項 及び第二項
（これらの規定を同法第八百五十二条 、第八百七十六条の三第二項、第八百七十六条の五第二項、第八百七十六条の八第二項及び第八百七十六条の十第一項において準用する場合を含む。）の規定による数人の成年後見人、成年後見監督人、保佐人、保佐監督人、補助人又は補助監督人の権限の行使についての定め及びその取消し
十九 民法第八百五十九条の三 （同法第八百五十二条
、第八百七十六条の三第二項、第八百七十六条の五第二項、第八百七十六条の八第二項及び第八百七十六条の十第一項において準用する場合を含む。）の規定による成年被後見人、被保佐人又は被補助人の居住用不動産の処分についての許可
二十 民法第八百六十二条 （同法第八百五十二条
、第八百六十七条第二項、第八百七十六条の三第二項、第八百七十六条の五第二項、第八百七十六条の八第二項及び第八百七十六条の十第一項において準用する場合を含む。）の規定による後見人、後見監督人、保佐人、保佐監督人、補助人又は補助監督人に対する報酬の付与
二十一 民法第八百六十三条 （同法第八百六十七条第二項
、第八百七十六条の五第二項及び第八百七十六条の十第一項において準用する場合を含む。）の規定による後見、保佐又は補助の事務の報告、財産の目録の提出、当該事務又は財産の状況の調査、財産の管理その他の当該事務に関する処分
二十二 民法第八百七十条 ただし書（同法第八百七十六条の五第三項
及び第八百七十六条の十第二項 において準用する場合を含む。）の規定による管理の計算の期間の伸長
二十二の二 民法第八百七十六条の二第三項
又は第八百七十六条の七第三項 の規定による臨時保佐人又は臨時補助人の選任
二十三 民法第八百九十五条 の規定による遺産の管理に関する処分
二十四 民法第九百十五条第一項 ただし書の規定による相続の承認又は放棄の期間の伸長
二十五 民法第九百十八条第二項 及び第三項
（これらの規定を同法第九百二十六条第二項
、第九百三十六条第三項及び第九百四十条第二項において準用する場合を含む。）の規定による相続財産の保存又は管理に関する処分
二十五の二 民法第九百十九条第四項 の規定による相続の限定承認又は放棄の取消しの申述の受理
二十六 民法第九百二十四条 の規定による相続の限定承認の申述の受理
二十七 民法第九百三十条第二項 （同法第九百四十七条第三項
、第九百五十条第二項及び第九百五十七条第二項において準用する場合を含む。）、第九百三十二条ただし書（同法第九百四十七条第三項
及び第九百五十条第二項 において準用する場合を含む。）又は第千二十九条第二項の規定による鑑定人の選任
二十八 民法第九百三十六条第一項 の規定による相続財産の管理人の選任
二十九 民法第九百三十八条 の規定による相続の放棄の申述の受理
三十 民法第九百四十一条第一項 又は第九百五十条第一項
の規定による相続財産の分離に関する処分
三十一 民法第九百四十三条 （同法第九百五十条第二項
において準用する場合を含む。）の規定による相続財産の管理に関する処分
三十二 民法第九百五十二条 及び第九百五十三条
又は第九百五十八条 の規定による相続財産の管理人の選任その他相続財産の管理に関する処分
三十二の二 民法第九百五十八条の三第一項
の規定による相続財産の処分
三十三 民法第九百七十六条第四項 又は第九百七十九条第三項
の規定による遺言の確認
三十四 民法第千四条第一項 の規定による遺言書の検認
三十五 民法第千十条 の規定による遺言執行者の選任
三十六 民法第千十八条第一項 の規定による遺言執行者に対する報酬の付与
三十七 民法第千十九条 の規定による遺言執行者の解任及び遺言執行者の辞任についての許可
三十八 民法第千二十七条 の規定による遺言の取消し
三十九 民法第千四十三条第一項 の規定による遺留分の放棄についての許可
乙類
一 民法第七百五十二条 の規定による夫婦の同居その他の夫婦間の協力扶助に関する処分
二 民法第七百五十八条第二項 及び第三項 の規定による財産の管理者の変更及び共有財産の分割に関する処分
三 民法第七百六十条 の規定による婚姻から生ずる費用の分担に関する処分
四 民法第七百六十六条第一項 又は第二項 （これらの規定を同法第七百四十九条
、第七百七十一条及び第七百八十八条において準用する場合を含む。）の規定による子の監護者の指定その他子の監護に関する処分
五 民法第七百六十八条第二項 （同法第七百四十九条
及び第七百七十一条 において準用する場合を含む。）の規定による財産の分与に関する処分
六 民法第七百六十九条第二項 （同法第七百四十九条
、第七百五十一条第二項、第七百七十一条、第八百八条第二項及び第八百十七条において準用する場合を含む。）又は第八百九十七条第二項
の規定による同条第一項 の権利の承継者の指定
六の二 民法第八百十一条第四項 の規定による親権者となるべき者の指定
七 民法第八百十九条第五項 又は第六項 （これらの規定を同法第七百四十九条
において準用する場合を含む。）の規定による親権者の指定又は変更
八 民法第八百七十七条 から第八百八十条 までの規定による扶養に関する処分
九 民法第八百九十二条 から第八百九十四条
までの規定による推定相続人の廃除及びその取消し
九の二 民法第九百四条の二第二項 の規定による寄与分を定める処分
十 民法第九百七条第二項 及び第三項 の規定による遺産の分割に関する処分